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El abogado corporativo ante la estructuración de un M&A deal:  una mirada desde América Latina


Argentina ,   27 de febrero de 2019

El abogado corporativo ante la estructuración de un M&A deal:  una mirada desde América Latina

Mi desempeño como abogado y académico especializado en M&A y Compliance, me ha conducido a exponer ciertos desafíos que, en la actualidad, enfrentan nuestros colegas (específicamente los más jóvenes o recientemente graduados) en América Latina, que hubieran decidido emprender su práctica en el mundo corporativo, ya sea vía su reclutamiento en una firma de mediano o gran tamaño en su país de origen, o bien, como abogado “in-house” de una empresa. 

Uno de los negocios en los que los abogados juniors corporativos habitualmente se desempeñan, se concentra en la estructuración e implementación de una operación de “fusiones & adquisiciones” de empresas (comúnmente conocida por la práctica anglosajona como “mergers & acquisitions”, o por sus siglas “M&A”), integrando un equipo de trabajo que nuclea a especialistas de distintas materias jurídicas, e inclusive, se extiende en forma interdisciplinaria a otras disciplinas (financiera, contable, tributaria, ambiental, tecnología de información, protección de datos personales, entre las de mayor relevancia).    

Sobre la base del precitado escenario, son muchas las reflexiones que podemos formular. 

En primer lugar, el abogado corporativo junior que decida especializarse en estructurar una operación de M&A, independientemente del interés jurídico que pueda representar (seller VS. purchaser), además -obviamente- de acreditar una sólida formación jurídica, requiere contar con un excelente nivel de capacitación y entrenamiento, que primariamente podría ser brindado por los mandos medios y superiores (partners) de la organización que integre, aunque tampoco en forma excluyente. 

Ante el nivel de internacionalización que han evidenciado las firmas de abogados líderes en distintos países que conforman nuestra región, que en definitiva, tampoco ha sido ajena a la expansión extra-zona que han tenido muchas compañías Latinoamericanas durante la última década (conocidas como, las “Multilatinas”), uno de sus principales activos reside en el reclutamiento, en combinación con un proceso de formación y capacitación continua de su equipo de abogados juniors que evidencie que poseen las habilidades y capacidades necesarias para participar en la instrumentación de un M&A deal, ya sea exclusivamente local, o bien, internacional, comprendiendo su participación en sus tres etapas a nivel “macro”: la precontractual, la contractual y la post-contractual, respectivamente. 

El trabajo resultante de la evolución de un M&A deal, impone para los abogados juniors latinos, el cumplimiento de diversas labores, en muchas situaciones, con un sustantivo nivel de complejidad, en el que sus conocimientos o la calidad de la educación jurídica que hubieran recibido en sus estudios de grado (e inclusive a nivel de post-grado), no resultarían suficientes para poder enfrentarlas exitosamente.   

Existen una serie de interrogantes, cuyas respuestas (todavía en gestación) deberían  ser los pilares sobre los que se asentará la transacción, sumada a la particularidad que este tipo de negocio no se agota en un solo acto, como podría ser el caso de la redacción de un contrato mercantil, sino a través del tránsito por sucesivas etapas por las que se iría formando el consentimiento contractual. 

Así, por ejemplo, será esencial cristalizar cuál es su objeto. En otras palabras, si se adquirirán participaciones sociales (acciones o cuotas) que le confieran al comprador el control interno de Derecho sobre la compañía target, o bien, alternativamente, si lo que se transferirán son activos estratégicos, ya sea aisladamente considerados o que conformen una unidad económica o establecimiento comercial. 

La respuesta concreta a dicha pregunta, determinará cuál será la estructura jurídica del deal, y adicionalmente, las consecuencias relevantes de su ejecución (p.ej.: asunción de pasivos).

Corresponde explicitar otra cuestión relevante. 

En este tipo de negocios, qué es lo que se cede. Únicamente la posición de accionista o socio, o alternativamente, debería extenderse a la vinculación entre dicha tenencia accionaria con el patrimonio perteneciente a la compañía target. En relación a esta temática, correspondería analizar cuál es la normativa local aplicable, como supletoriamente, por los contenidos que hubieran sido generados por otras fuentes del Derecho (jurisprudencia y doctrina), en dicha jurisdicción.   

En aquellos escenarios de M&A deals en los que pudiera participar un inversor Americano, la práctica a nivel regional ha receptado y reconocido la particularidad que toda la documentación que se prepare durante su evolución, sea redactada en idioma inglés. Es así como los abogados corporativos juniors deberían evidenciar un fluido conocimiento y utilización de dicha terminología. Teniendo en cuenta, además, que el inglés jurídico, aplica sus propios términos, que en muchos casos, no son consistentes con sus equivalentes bajo la ley local. 

En cada una de las etapas por las que transitará un M&A deal, los abogados que participen en su instrumentación, deberán enfrentar diversas hipótesis de conflicto, que de no ser resueltas favorablemente, podrían impactar en su evolución, y que habitualmente se concentran en sus extremos, la etapa precontractual y la post-contractual. 

Un primer riesgo, residiría en anticipar las consecuencias resultantes de una eventual ruptura o abandono de las negociaciones preliminares que se hubieran entablado entre sus protagonistas. 

Dicha ruptura podría haber sido causada por una pluralidad de eventos, aunque en el caso en que se hubiera comprobado que fue cometida de manera abusiva o de “mala fe”, de tal modo que hubiera frustrado injustificadamente la razonable expectativa (de quien hubiera obrado de buena fe) en cerrar la operación, podría dar lugar -sobre la base de lo dispuesto por el derecho local aplicable- a un escenario atributivo de responsabilidad precontractual. 

Tengamos en cuenta que, ante un escenario de internacionalización, en la práctica del Common Law, el reconocimiento del precitado nivel de responsabilidad ha sido limitado, sobre la base que la observancia del principio de la buena fe, comienza a partir de la etapa contractual. En otras palabras, desde la perspectiva de dicho sistema legal, el escenario que se debería evitar, en caso de una ruptura de las negociaciones, es que las partes no hubieran alcanzado el denominado “intent of the parties to be bound” test. 

Siguiendo con lo explicitado anteriormente, resultaría esencial que en la negociación de la documentación que regirá su etapa preliminar, específicamente nos referimos a una “carta de intención”, en esencia no vinculante, no se hubieran reunido los elementos esenciales que conforman un contrato, o bien, una oferta vinculante o binding offer. 

El otorgamiento de una carta de intención, derivará en la apertura de una labor de debida diligencia (due diligence), en virtud de la cual el potencial candidato a la compra deberá adoptar todas aquellas diligencias y medidas de cuidado razonablemente necesarias para “conocer lo que va a adquirir”, concentradas en investigar el detalle de los activos y pasivos pertenecientes a la compañía target. 

Esta investigación comprende una variedad de temas, si bien vinculados primariamente con el patrimonio social de aquella, deberían también abarcar la situación jurídica del vendedor/actual grupo controlante, como también el marco regulatorio al cual la transacción estaría expuesta para su perfeccionamiento. 

Los resultados, conclusiones o hallazgos, detectados por el equipo de abogados (tanto interno como externo) responsable en la implementación del due diligence, serán determinantes, no solamente por su interacción con las previsiones del contrato que regirá la operación, sino inclusive, porque podrían sustentar la decisión (del lado del adquirente), de si celebrar (o no) dicho acuerdo, y en su caso, bajo cuáles términos y condiciones. 

Existe una temática de “última generación” regulada a nivel legislativo en varios países de América Latina, por la cual se ha responsabilizado penal o administrativamente -en forma independiente- a las personas jurídicas privadas locales, por la comisión de ciertos delitos contra la administración pública, y además, el soborno transnacional. 

Como parte de esta nueva “matriz de riesgos” que podría impactar sobre la situación de la entidad continuadora o del adquirente del control accionario sobre la compañía target, según el caso, dichos nuevos marcos normativos domésticos, han instaurado de manera innovadora la denominada “responsabilidad sucesiva o sucesoria”, que fue introducida por la legislación precursora a nivel global, en el combate contra la corrupción empresaria transnacional (nos referimos a la “Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero”, de los Estados Unidos -del año 1977-, comúnmente denominada por las siglas en su idioma de origen, como “FCPA”). 

En tal sentido, una labor de debida diligencia anticorrupción (como segmento dentro de un due diligence a nivel global), con impacto sobre la conducción de los negocios de una compañía target de América Latina, resulta esencial en la actualidad, toda vez si se hubiera comprobado la comisión (por dicha entidad) de delitos (pago de sobornos), o bien cualquier otro tipo de irregularidades o vulnerabilidades inconsistentes con sus políticas y procedimientos anticorrupción (de existir), en las que hubiera intervenido en forma directa o indirecta, o bien, hubieran actuado en su nombre, interés o beneficio ciertos “terceros” (socios de negocios o intermediarios), y tales ilicitudes con causa o título anterior al cierre, no hubieran sido remediadas o denunciadas (según el caso) con posterioridad, bajo la gestión de su nuevo accionista o socio controlante, tornaría a este último responsable bajo la legislación anticorrupción local que resultare aplicable (además de cualquier otra legislación extranjera con alcance extraterritorial que hubiera sido infringida). 

Probablemente, una de las actividades más desafiantes como parte de la evolución de un M&A deal, resida en la negociación y redacción de un contrato de compraventa de acciones (en un stock deal), cuyos términos y condiciones se encuentran estandarizados como parte del ejercicio de la abogacía corporativa de nuestra región, habiéndose adoptado -en tal sentido- la estructura de contenidos desarrollada en la práctica del Common Law, conocido por sus siglas “SPA” (stock purchase agreement).   

Es dable destacar que, en la actualidad, los aspectos contractuales inherentes a la concertación de operaciones de M&A, ya sean exclusivamente locales o con elementos de internacionalidad (participación de multinacionales), poseen varias particularidades distintivas. En primer lugar, y por -generalmente- no poseer un formato típico o nominado bajo las legislaciones locales, sus términos y condiciones son el resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad (pacta sunt servanda), máxime en la distribución de riesgos que importa para las partes embarcarse en este tipo de operaciones. 

Asimismo, la estructura esencial de contenidos adoptada por el SPA (ejecutado inclusive solo localmente), ha receptado el formato estandarizado desarrollado por la práctica del Common Law, posibilitando asimismo una eventual “coexistencia” de las legislaciones que le resultarían aplicable. 

Recordemos cuáles serían las cláusulas clave que conforman la columna vertebral de un SPA, ya sea celebrado localmente o bien bajo un escenario internacional, según el caso: las “declaraciones & garantías” del vendedor sobre la situación patrimonial de la compañía target, los compromisos u obligaciones previas y posteriores al cierre, las condiciones previas al cierre, y la indemnidad a favor del comprador, respectivamente. 

La extensión y detalle de dichas previsiones contractuales dependerá obviamente de la complejidad en el manejo y tamaño de la compañía target y el grado de regulación que posean sus negocios principales, sin obviar también, la habilidad en la negociación y flujo de información con el que hubieran contado sus protagonistas.  

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que las operaciones de M&A, también imponen el tránsito para sus partes de una etapa post-contractual, cuyo alcance y contenidos debería responder -esencialmente- a la asignación de riesgos que aquellas hubieran aceptado asumir. Es habitual que, una serie de obligaciones cristalizadas contractualmente, sobrevivan al cierre del deal. 

Nos referimos específicamente, desde la posición del adquirente, a los distintos tipos de pasivos que podrían ser exigibles contra la compañía target ex post cierre (pero con causa o título temporalmente anterior). En el abordaje de esta temática aparecen, como tema crucial, los denominados “pasivos ocultos” (máxime en negocios sobre acciones), que abarcan -genéricamente- a aquellos no divulgados ni contabilizados. 

En conclusión, frente al crecimiento exponencial de este tipo de negocios corporativos en América Latina, no limitados a grandes transacciones, ya sea por los montos involucrados o por la participación porcentual que en el mercado relevante que posea la compañía target, sino también al nivel de las pequeñas y medianas compañías, se debería entrenar y capacitar a aquellos jóvenes practitioners que hubieran decidido ejercer este tipo de práctica profesional. Ciertamente, no hay una única alternativa para cumplir con dicho objetivo. 

En tal sentido, y como resultado de mi labor académica y editorial en el abordaje de esta temática durante los últimos diez años, aquellas Facultades de Derecho, Asociaciones y Colegios Profesionales de Abogados o firmas legales de América Latina, que se encuentren interesadas en brindar una capacitación y entrenamiento práctico para sus integrantes sobre cómo estructurar este tipo de negocios, he elaborado un programa temático de contenidos del seminario: “Estructuración jurídica & documentación para la compra de una compañía target en América Latina. La interacción entre el Derecho Continental y el Common Law”, el cual se encuentra disponible, a vuestro requerimiento, y del cual soy su director y responsable principal de su dictado. 

Quedamos igualmente a vuestra disposición por cualquier consulta o comentario adicional que tengan sobre el abordaje de esta temática, y sus principales derivaciones jurídicas.   

Rodolfo G. Papa| Corresponsal de Latin Counsel en Argentina|LL.M|Corporate Lawyer|Law Professor|Speaker|Academic writer| Autor de los libros “Due Diligence para abogados y contadores” (co-autor), “Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual”, y, “Tratativas Precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su impacto en la estructuración de una transferencia del control accionario”. 

 

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