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Fusiones – Guía práctica y casos que requieren aprobación de COPROCOM

BLP
Costa Rica ,   1 de agosto de 2019

Fusiones – Guía práctica y casos que requieren aprobación de COPROCOM


Nos encontramos ante una fusión de sociedades cuando dos o más de ellas se integran para formar una sola. El Código de Comercio habla de dos tipos de fusiones:

Fusión propiamente dicha: la sociedad A se fusiona con la sociedad B y forman una nueva sociedad C. (En adelante referida como fusión "simple").

Fusión por absorción: la sociedad A se fusiona con la sociedad B y una de ellas prevalece. 

Los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas serán asumidos de pleno derecho por la nueva sociedad (fusión simple) o bien la sociedad que prevalezca (fusión por absorción). Ahora bien, ni la responsabilidad de los socios y administradores, ni los derechos y acciones contra ellos, se verán afectados por la fusión.

Los pasos que se deben seguir para realizar una fusión, a grandes rasgos son los siguientes: 

Due Diligence: Revisión de procesos administrativos y judiciales en los que hubiere sido parte las sociedades, temas laborales, contractuales, fiscales y contables. Análisis de activos y pasivos.

Acuerdo de Fusión: Contiene los términos y condiciones de la fusión.

Cambios corporativos: En el caso de la fusión por absorción debe modificarse la constitución de la sociedad prevaleciente, revocar o realizar nombramientos de los administradores y modificar su capital social. En el caso de fusiones simples se establece el pacto social de la nueva sociedad y se procede con el nombramiento de los administradores. 

Asamblea General Extraordinaria: Debe aprobarse el acuerdo de fusión en ambas sociedades y protocolizarse.

Edicto: Publicación de un edicto por una única vez en el Diario Oficial. Para potenciales oposiciones se otorga un plazo de 1 mes. 

Presentación ante Registro: Como paso final se presenta e inscribe la fusión en el Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional y deben pagarse los timbres respectivos.

Trámites post-fusión: Una vez completos los puntos anteriores, se deben actualizar los documentos corporativos de las sociedades según corresponda: libros, certificados de acciones, trámites ante el registro de contribuyentes (inscripción y des-inscripción), rectificación de propietario de bienes muebles e inmuebles y actualización de propietarios de cuentas, permisos, contratos y sustituciones patronales. 

Antes del año 2012, no existía un control previo de concentraciones en mercados no regulados (que abarcan tanto fusiones como otro tipo de operaciones), sin embargo, actualmente en el artículo 16 bis de la Ley 7274 "Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor", se regulan los supuestos bajo los cuales se determina si una fusión requerirá o no de una solicitud de autorización previa ante COPROCOM.

Según dicha ley (sujeto a algunas precisiones establecidas en su Reglamento) deben someterse a revisión la transacciones que, independientemente de la modalidad contractual que se utilice, realizadas entre dos o más agentes económicos independientes entre sí y que impliquen un cambio de control en al menos uno de ellos, y que cumplan además con una las siguientes condiciones: 

Que la suma total de los activos productivos exceda treinta mil salarios mínimos (incluyendo todos los agentes económicos involucrados y sus casas matrices). En el caso de transacciones sucesivas, aplica para aquellas que se perfeccionen dentro de un plazo de 2 años.

Que la suma de los ingresos totales generados en el territorio nacional, durante el último año fiscal, de todos los agentes involucrados exceda treinta mil salarios mínimos.

Cualquier otra transacción (llamadas "concentraciones" por la Ley de Competencia), aunque no entre dentro de los anteriores supuestos, puede someterse de forma voluntaria a revisión por parte de COPROCOM. Asimismo, la revisión puede darse de oficio si califica dentro de los anteriores supuestos y no es notificada (lo cual además puede implicar la imposición de una multa). 

En caso de que la concentración se deba someter a revisión, COPROCOM autorizará todas aquellas que NO tengan alguno de los siguientes efectos: 

Aumentar significativamente el poder sustancial de forma tal que conlleve una limitación de la competencia o que ésta se desplace. 

Facilitar coordinación entre competidores (ya sea expresa o tácitamente) o bien producir efectos desfavorables para consumidores. 

Disminuir, dañar o impedir que se desarrolle la libre competencia o libre concurrencia en relación con bienes o servicios del mismo tipo, similares o relacionados sustancialmente. 

Aun cuando la concentración tenga algunos de estos efectos, no significa que no será autorizada por COPROCOM. La Ley establece que se podría autorizar tras analizar los siguientes puntos: 

Necesidad de la concentración para alcanzar economías de escala o desarrollar eficiencias que, aunque tiendan a ser prácticas monopolísticas, sus beneficios sean superiores a los efectos anticompetitivos. 

Que la concentración sea necesaria para evitar que activos productivos de uno de los agentes económicos que participen en ella, salgan del mercado (situación financiera insostenible). 

Que, al llevarse a cabo la concentración, COPROCOM pueda contrarrestar los efectos anticompetitivos por medio de imposición de algunas condiciones.

Que a juicio de COPROCOM, se pretenda cualquier otra circunstancia que proteja los intereses de los consumidores nacionales. 

Considerados los anteriores supuestos, COPROCOM puede aprobar la concentración, no aprobarla, o bien aprobarla con algunas condiciones, por ejemplo: cesión o traspaso de uno o más activos, derechos, acciones o servicios a un tercero autorizado; limitar la prestación de determinados servicios; delimitación de ámbitos geográficos o tipos de clientes; obligación de suplir algunos productos o prestar determinados servicios en condiciones no discriminatorias; introducción, eliminación o modificación de cláusulas contenidas en los contratos, o en general, cualquier condición que COPROCOM considere necesaria para reducir los efectos anticompetitivos de la concentración. 

Actualmente, la validez de las normas que regulan el control de concentraciones está siendo revisada por la Sala Constitucional en virtud de una acción de inconstitucionalidad que está en trámite.  Sin embargo, la aplicación de estas normas no está suspendida, por lo que deben seguirse notificando aquellos casos en los que la ley así lo exige. 

Lucia Quesada 
BLP

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