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Guatemala: Programas de cumplimiento como condición eximente de Responsabilidad Penal. Un punto de vista desde el derecho comparado<br />
 

Consortium Legal
Guatemala ,   30 de agosto de 2019

Guatemala: Programas de cumplimiento como condición eximente de Responsabilidad Penal. Un punto de vista desde el derecho comparado
 

En Guatemala se regula, desde el año 2012, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, estableciendo sanciones penales para éstas que oscilan desde los US$10,000.00 a US$625,000.00, así como la eventual cancelación definitiva de su personalidad jurídica en caso de reincidencia. Lamentablemente el apartado del artículo 38 del Código Penal que incorpora este tipo de responsabilidad se adicionó, sin que se incorporaran circunstancias especiales que puedan modificar esta responsabilidad penal, tales como eximentes o atenuantes a esa responsabilidad.

Al contrario de nuestra legislación y, como un parámetro de correcta incorporación de este tipo de responsabilidades a un sistema penal, podemos encontrar el ejemplo de la legislación española. Esta legislación, dentro de su Código Penal regula, al igual que en Guatemala, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, en España el Código Penal en su artículo 31 bis establece para la persona jurídica requisitos para eximir o atenuar su responsabilidad penal. Una de las condiciones para que eventualmente la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal es la de haber adoptado y ejecutado con eficacia un modelo de organización y gestión, lo que usualmente conocemos como un Programa de Cumplimiento o Compliance. Para que dicha condición pueda ser acreditada, de acuerdo con esta legislación foránea, se establecen los siguientes requisitos que analizaremos a detalle:

   Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deban ser prevenidos. -Este aspecto consiste en la elaboración de un mapa de riesgos y supone la identificación de los supuestos de hecho que ponen en peligro el cumplimiento normativo asociado a la organización. Se destaca la personalización del mapa de riesgos que debe contener una empresa en particular, toda vez que el mismo debe ser elaborado conforme a la actividad que ejecuta, así como los posibles riesgos en los que puede incurrir.

   Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos. -Partiendo de la elaboración de un mapa de riesgos, procede establecer protocolos, segundo de los requisitos, cuya finalidad radica en poder establecer criterios de razonabilidad que permitan evitar riesgos y mejorar continuamente el sistema de gestión cumplimiento. A manera de ilustrar un ejemplo de establecimiento de protocolos se pueden mencionar las revisiones periódicas dentro de una empresa que permiten detectar defectos en el sistema y con ello, establecer posibles pasos a tomar en caso se incursione en un riesgo en particular.

   Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. -Para que todo sistema de cumplimiento pueda ser efectivo, requiere además de recursos financieros, tercer requisito, que garanticen la independencia de este sistema. De tal forma que este no se vea corrompido por una necesidad económica que impida su operación y funcionamiento efectivo y con ello, pueda tener una plena disposición de los medios humanos y materiales para cumplir con dicha finalidad. Cabe destacar que el órgano de control dentro de un sistema de cumplimiento debe ser independiente y conformado por personal de esa organización que tenga conocimiento de la situación actual de la entidad, así como, contar con personal administrativo y ejecutivo que realice revisiones periódicas del cumplimiento.

   Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. –Este requisito hace alusión a la necesidad de implementar canales de denuncia que puedan tener al alcance los miembros de la organización y cualquier interesado, tales como proveedores o clientes. Lo anterior, permite que cualquier interesado pueda poner en conocimiento del órgano de control la existencia de incumplimientos del modelo de prevención de riesgos. La eficacia del canal de denuncia radica en la publicidad de este y de la confianza, tanto de la efectividad del trámite de la denuncia, como de la confidencialidad de la misma o anonimato.

   Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. -Una de las herramientas fundamentales dentro del programa de gestión de cumplimiento es el Código de Ética el cual, sirve como parámetro para determinar el sistema disciplinario de la organización, quinto requisito. A través de este sistema se sancionan incumplimientos a los principios y lineamientos básicos de la entidad.

   Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación. –La verificación periódica constituye un elemento fundamental para el sistema de cumplimiento, toda vez que a través de esta se determinan los cambios significativos que ha tenido la entidad y la estructura o actividades que ha tomado esta para prevenir los riesgos.

Al haber realizado este breve análisis de legislación comparada entre España y Guatemala, se puede determinar que en Guatemala aún hace falta estructurar en forma adecuada los lineamientos legales de valoración y determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica. A nuestro criterio, se deben establecer condiciones claras y objetivas que permitan a la persona jurídica evidenciar en juicio eventuales circunstancias que le eximan o que atenúen su responsabilidad penal y que le permitan ejercer su derecho de defensa. Inclusive, el mismo artículo 38 del Código Penal de Guatemala establece que la multa se fija teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales se cometió el delito. Por lo tanto, debería ser posible que, al acreditar la eficacia de un Programada de Cumplimiento a lo interno de la entidad, sujeto a parámetros objetivos como los contemplados en España en el artículo ya citado, se posibilite a la misma reducir la sanción o ser desvinculada de consecuencias penales por evidenciar que ha ejercido en forma activa su debida diligencia; en otras palabras, evidenciar en juicio que no omitió control alguno y sin embargo el hecho se cometió.

Hoy en día la existencia de un Programa de Cumplimiento a lo interno de la empresa representa en Guatemala una práctica positiva, que le permite abrir su campo de negocios e impedir eventualmente la comisión de hechos delictivos. Sin embargo, si bien es cierto actualmente no se exige legalmente en Guatemala a todas las personas jurídicas la implementación de un Programa de Cumplimiento, es evidente que en un futuro cercano esto será requerido a todas las personas jurídicas lograr para juzgar objetivamente su eventual responsabilidad penal.

Asociada, Astrid Domínguez
Consortium Legal – Guatemala


 

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