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¿Por qué los abogados corporativos "agregamos valor" a la estructuración de un M&A deal en América Latina?


   12 de febrero de 2020

¿Por qué los abogados corporativos "agregamos valor" a la estructuración de un M&A deal en América Latina?

Si bien es indudable que, en la estructuración de una fusión o adquisición de compañías Latinas o Multilatinas, el protagonismo ha sido tradicionalmente conferido a sus "líderes del proyecto", junto con los asesores financieros (responsables en la fijación de la valuación de la compañía target, y de la pre-selección de posibles candidatos para la compra), no se puede dejar de reconocer que, actualmente, dentro de dicho selecto equipo multidisciplinario, también deben ser incluidos los abogados corporativos.  

En efecto, entendemos que no puede concebirse, el diseño de una transacción sobre acciones o activos, desde su gestación, sin contar con una activa participación de los abogados responsables en "blindar" la posición jurídica de la parte que contrate sus servicios profesionales, la cual abarcará tres etapas a nivel "macro": la precontractual, la contractual y la post-contractual.

En la etapa precontractual, la estrategia de las partes debería enfocarse en no incurrir en escenarios de atribución de responsabilidad, con causa en una ruptura o abandono "abusivo" o "intempestivo" de las negociaciones, que hubiera conducido a frustrar injustificadamente la razonable expectativa de aquel que obró de "buena fe", en concertar el negocio. La cristalización de dicho escenario importaría considerar la existencia de un caso de "responsabilidad precontractual", susceptible de ser resarcido, bajo el Derecho local aplicable.

La evolución de esta etapa también contempla (como trabajo jurídico relevante) la redacción de la documentación que le resultará aplicable (esencialmente: una carta de intención, y el acuerdo de confidencialidad), y la realización del due diligence, concentrado en la investigación sobre el estado patrimonial de la compañía target.

Ante un formato competitivo (en contraposición a negociaciones directas), el vendedor adoptará un comportamiento proactivo en su instrumentación, a través de lo que -en la práctica- se denomina el "vendor due diligence", proveyendo la documentación a ser relevada en forma sistematizada, tornándola disponible a través de un data room virtual o presencial. Ciertamente que, en este último escenario, la labor que desempeñe el asesor financiero que aquel hubiera contratado para llevar adelante el deal (de forma competitiva), resultará determinante para poder calificarlo como exitoso.

La negociación del contenido de una carta de intención, que es un documento -en esencia- no vinculante, importará un "acuerdo para acordar" los elementos esenciales del futuro contrato que regirá la transacción, deberá ser diligentemente liderada por los abogados responsables en su redacción, para así evitar el "peor de los escenarios" que las partes podrían enfrentar durante la dinámica de la etapa precontractual: quedar obligadas a cumplir con un "contrato" (erróneamente) producto de la ejecución de este documento.

No existe una estructura estandarizada de contenidos de una carta de intención, aunque sus cláusulas han sido receptadas por nuestra práctica, por el uso de formatos desarrollados por el Common Law, tales como: la exclusividad, honorarios por ruptura de las negociaciones ("break fees"), una cláusula de irresponsabilidad, y, la reglamentación del due diligence, entre las relevantes. Obviamente que, el alcance de su ejecutabilidad ante un conflicto (máxime en un escenario de internacionalidad de alguna de las partes), quedará sujeto a la interpretación del Derecho local (total o parcialmente) aplicable.  

La faz contractual de la operación, comprenderá la negociación y construcción del documento jurídicamente vinculante para sus partes, cuya estructura si bien se ha transformado en "estandarizada" (en América Latina), y adaptada a la práctica del Common Law, se concentrará -en especial- en ciertas previsiones particularmente relevantes, como: las declaraciones y garantías del vendedor, las condiciones y compromisos que se pacten durante el lapso que transcurra entre la firma del contrato y el cierre de la transacción, orientados a establecer "ex ante" si se deberán cumplir aprobaciones regulatorias (por ejemplo, la posible aplicación de la legislación local en materia de defensa de la competencia), una liberación de restricciones convencionales o para-societarias, para llegar al cierre, y la indemnidad conferida a favor del adquirente (para protegerlo frente a la aparición de pasivos ocultos o "misrepresentations" del vendedor), que podría -además- ser complementada por ciertas garantías post-cierre (por ejemplo, la constitución de un depósito en garantía o escrow sobre una parte del precio a ser pagado al cierre).

Cada equipo, ya sea que represente el interés del vendedor, o bien, el de un candidato para la compra, deberá confiar en el aporte y experiencia profesional de sus abogados, en el anticipo de los escenarios de conflictividad que podrían suscitarse durante la etapa post-contractual, mayoritariamente sustentados en los reclamos por contingencias laborales y tributarias, y más modernamente, como novedad, por posibles prácticas corruptas contra la compañía target, originadas durante la gestión del vendedor.

Con tal propósito, los abogados deben diseñar mecanismos de cobertura contractual, en combinación con las precitadas garantías, creadas "a medida" de sus particularidades.

En conclusión, la participación de los abogados genera un valor intangible, cuyo retorno excede significativamente al costo de sus honorarios, que se materializa tanto en la defensa del valor del activo transferido, como en la protección de la inversión a ser realizada, según el caso, identificando anticipadamente sus riesgos estructurales, y cuya administración resultará clave para su integración al negocio principal del comprador.

Para abordar un análisis completo y detallado sobre los temas descriptos anteriormente, las Escuelas de Derecho, Colegios de Abogados, firmas legales o compañías de América Latina, que se encuentren interesadas en diseñar una actividad de capacitación y entrenamiento sobre cómo estructurar este tipo de negocios, para beneficio de sus integrantes (esencialmente abogados juniors y mandos medios), hemos elaborado un programa temático de contenidos para el dictado del seminario titulado: "Aspectos legales en la estructuración & documentación de operaciones de M&A en América Latina", el cual se encuentra disponible, a vuestro requerimiento.

Rodolfo G. Papa| Corresponsal de Latin Counsel en Argentina|LL.M|Corporate Lawyer|Law Professor|Speaker|Academic writer| Autor de los libros "Due Diligence para abogados y contadores" (co-autor); "Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual", y, "Tratativas Precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su impacto en la estructuración de una transferencia del control accionario".
 

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