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El <em>Due Diligence</em> y su impacto en la estructuración de operaciones de <em>M&A</em> en América Latina 


   4 de marzo de 2020

El Due Diligence y su impacto en la estructuración de operaciones de M&A en América Latina 

A partir de la sofisticación y complejidad en la concertación de operaciones de M&A en América Latina, especialmente en ciertas jurisdicciones (Colombia, Perú, Brasil, México, Chile y Argentina), siguiendo -además- la práctica Anglosajona en el diseño y contenidos de la documentación utilizada, y sus mejores prácticas y procedimientos de investigación, encarar una labor de due diligence sobre la "compañía target" Latina o Multilatina, se ha cristalizado como determinante para conducir al éxito de la proyectada operación.  

A continuación, puntualizaremos algunas cuestiones relevantes inherentes a los temas jurídicos sustantivos que los abogados corporativos deberíamos observar en la dinámica del due diligence, sobre la base de cuál fuera el derecho local aplicable a la transacción, conforme al siguiente detalle:  

-Cómo deberían las partes comportarse durante el devenir de la etapa precontractual, máxime cuando las negociaciones no se hubieran (todavía) cristalizado en una "carta de intención" u otro formato documental;

-Una de las consecuencias que, como resultado del due diligence deberían evitarse, es el abandono abusivo o ruptura intempestiva o de mala fe de las tratativas (podría ser asimilado al "change of mind risk" o también al "deal jumping" de la práctica de los Anglosajones);

-La estrategia de investigación del due diligence dependerá, obviamente, de si se tratare de un share deal, o bien, de un asset deal;

-Para los contadores, resultaría esencial acordar (y documentar) con su cliente el alcance de sus servicios profesionales, dado que, desde su incumbencia profesional, el due diligence no equivale necesariamente a una "auditoría de estados contables";

-Es indudable que, sobre la base de la aplicación del Derecho local que gobierne la transacción, la realización del due diligence se habría tornado como obligatoria (desde la perspectiva del comprador), máxime si se tiene en cuenta cuáles serían las consecuencias resultantes de su deficiente o inexistente instrumentación, en el caso de tener que formular reclamos resarcibles que se pudieran realizar durante el post-cierre;

-A partir de la vigencia de legislaciones locales anticorrupción que han reconocido la responsabilidad penal independiente de las personas jurídicas privadas por "prácticas corruptas" en América Latina, se ha incorporado el denominado "compliance due diligence", inclusive en deals en el que participen partes únicamente locales;

-Por lo cual, debería extenderse esta labor de investigación, sobre la trayectoria e integridad de "terceras partes" (intermediarios o socios de negocios). Su inexistente o deficiente realización podría derivar en un evento de "successor liability" bajo el Derecho local aplicable a la transacción;

-Entre los dos extremos sobre los que podría implementarse un due diligence, el de proveer información relevante VS. el "ocultamiento invencible" del vendedor, existen una diversidad de "zonas grises" que deberán analizarse en retrospectiva, ante una hipótesis de conflicto, a los fines de determinar cuál debería haber sido el obrar de las partes durante su dinámica (deber de informar VS. deber de investigar);

-Desde el punto de vista regulatorio, el análisis de si la transacción se tipifica (o no) como un "evento de concentración económica", bajo la legislación local en materia de Defensa de la Competencia que resultare aplicable, sigue siendo a nivel "macro" un tema esencial como parte del due diligence, y en caso afirmativo, cómo solicitar tal autorización regulatoria (premerger VS. postmerger regime);

-Nos preguntamos si en la actualidad es también determinante que el vendedor encare en forma preventiva (y proactiva) su due diligence legal y contable sobre la compañía target, antes de enfrentar una negociación (ya sea directa o mediante un proceso competitivo);

-Es también clave entender que en un share deal, el comprador no compra únicamente "acciones" que le conferirán el status de nuevo accionista o socio controlante de la compañía target, puesto que, de lo contrario, no quedaría reflejada dentro de las previsiones contractuales, la situación patrimonial de la compañía target. De cualquier modo, correspondería revisar cuál es la jurisprudencia imperante bajo la legislación local que se aplique a la transacción;
-Conforme a cuál hubiera sido la reglamentación adoptada por el Derecho local aplicable a la transacción, el acceso a información pública, como parte de las fuentes de investigación (no controladas por el vendedor), que podría utilizar el potencial comprador, se ha convertido en esencial, dentro de la dinámica del due diligence legal y contable; y,

-Los resultados del due diligence legal y contable, impactarán a nivel macro en las 3 etapas de la transacción, de efectivamente consumarse (la precontractual, la contractual y la pos-contractual, respectivamente).

En conclusión, a los fines de exponer un análisis completo y detallado sobre los temas descriptos anteriormente, aquellas Escuelas de Derecho, Colegios de Abogados, firmas legales o compañías con presencia en América Latina, que se encuentren interesadas en recibir una actividad de capacitación y entrenamiento teórico-práctica sobre cómo estructurar este tipo de operaciones, especialmente para beneficio de abogados juniors y mandos medios, ofrecemos el dictado (en forma presencial) del curso titulado: "Aspectos legales en la estructuración & documentación de operaciones de M&A en América Latina", cuyo programa temático de contenidos (e información complementaria), se encuentra disponible, a vuestro requerimiento.

Rodolfo G. Papa |LL.M|Corporate Lawyer|Law Professor|Speaker|Academic writer| Autor de los libros "Due Diligence para abogados y contadores" (co-autor); "Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual", y, "Tratativas Precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su impacto en la estructuración de una transferencia del control accionario"| Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina. 
 

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