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El "coronavirus" y su impacto sobre M&A deals en América Latina


   25 de marzo de 2020

El "coronavirus" y su impacto sobre M&A deals en América Latina

Ante la recientemente declarada pandemia a nivel global, causada por el flagelo del "coronavirus", nos parece necesario compartir algunas reflexiones preliminares sobre cuál podría ser su impacto en el diseño, negociación y actual curso de ejecución, según el caso, de transacciones mercantiles -sean locales o transnacionales-, con particular énfasis sobre operaciones de M&A concentradas en la compra de una participación social controlante sobre una compañía target regularmente constituida bajo alguna jurisdicción de América Latina, teniendo en cuenta que, a nivel "macro", comprende las siguientes etapas: precontractual,  contractual, y, post-contractual.

Es evidente que, dentro de la dinámica de la etapa precontractual, la aparición del "riesgo coronavirus", podría impactar adversamente en su evolución.

En tal sentido, e independientemente que, en aquellos casos en que se aplique el principio general imperante en las legislaciones Latinoamericanas, en virtud del cual, las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (conocido como la "libertad de contratar"), tendría una limitación sustantiva por la que su eventual abandono o ruptura (con causa -por ejemplo- en esta pandemia), no podría frustrar injustificadamente la expectativa de aquella parte que hubiera obrado de buena fe, y con una razonable creencia en que tal negociación podría haber concluido exitosamente en la formación del consentimiento. Obviamente, por lo prematuro en la aparición de esta problemática, no contamos con jurisprudencia o un leading case que la hubiera abordado.

Ahora bien, parecería que no contamos con una pauta de interpretación unívoca para discernir cuando se hubiera cristalizado (o no) una causa justificada para romper tratativas precontractuales, con motivo del estallido mundial de esta pandemia, aunque la jurisprudencia y la doctrina generada en nuestra región, había reconocido (en forma consistente) una serie de parámetros, entre los que enunciamos (no taxativamente), los siguientes: el grado de avance en las negociaciones entabladas, los hechos o comportamientos adoptados por las partes -como pauta de interpretación-, el ejercicio de la "buena fe" y de ciertos deberes secundarios de conducta (como la lealtad y la confianza), y el deber de proveer información relevante, entre otros.

Es así como ante un posible escenario de conflictividad ocasionado por la ruptura o abandono de negociaciones preliminares abiertas, con motivo del acaecimiento de esta pandemia, se debería evaluar preventivamente cuáles habían sido los comportamientos evidenciados por las partes (y sus abogados), en combinación con la revisión de los términos y condiciones de la documentación legal que se hubiera otorgado a tales fines (ya sea que les hubiera permitido únicamente negociar de buena fe -al amparo de una "carta de intención"-, o alternativamente, las hubiera obligado a contractar -contrato preliminar-, según la legislación local que le resultare de aplicación).

Podría pensarse, si lamentablemente como el "peor de los escenarios" (no querido), esta pandemia se prolongase en el tiempo, en aquellos procesos de negociación de documentos preliminares (como la ya mencionada "carta de intención"), en la posibilidad de incorporar este nuevo "riesgo" transaccional, al amparo de la libertad de negociación en su contenido, en ciertas cláusulas aceptadas en forma estandarizada en su construcción, como, por ejemplo, entre sus condicionamientos para el otorgamiento del contrato válido y vinculante, como alternativamente, en la posible inclusión de una cláusula de salida sin responsabilidad o de "irresponsabilidad" (cuyo ejercicio igualmente no podría ser abusivo o incluso discrecional).

Otro aspecto que no podemos dejar de (al menos) mencionar en el tratamiento de esta temática, es el de las tratativas preliminares entabladas entre partes Latinoamericanas con inversores del exterior regidos por el Common Law, puesto que, no existe -como regla- bajo dicho sistema legal, el reconocimiento (y exigibilidad) de la denominada "responsabilidad precontractual", habiéndose admitido únicamente -como excepción a tal regla-, ciertos comportamientos de "mala fe" que hubieran sido cometidos durante dicha etapa, o bien, que hubieran consumado (voluntaria o involuntariamente -según el caso-) el "test" de haber quedado jurídicamente obligadas dentro del devenir de la etapa precontractual (conocido como: "intent of the parties to be bound test", y creado a partir del famoso leading case "Texaco vs. Pennzoil").

En otras palabras, si dichos inversores extranjeros estuvieran negociando con una contraparte incorporada en alguna jurisdicción Latinoamericana, la posibilidad de celebrar una transacción sujeta a la legislación de esta última, deberían tener en consideración (a través del asesoramiento brindado por sus abogados locales), la aplicación imperativa del principio de la "buena fe", desde la etapa preliminar o precontractual, y en consecuencia, evitar abandonar o romper una negociación en curso, en forma abusiva o intempestiva, con motivo de la aparición de este flagelo, por las eventuales consecuencias que podría generar bajo la legislación local que le resulte aplicable (un eventual e hipotético reclamo resarcitorio por la parte Latinoamericana frustrada injustificadamente en su expectativa en celebrar el negocio, y que hubiera obrado de buena fe).  
    
Por otra parte, y dado que, como parte de los recaudos y cuidados personales que debemos adoptar para combatir esta pandemia, se requiere no generar contactos personales o presenciales (para evitar contagios), su propagación no eximiría a las partes – incluso en aquellas negociaciones en curso- a cumplir con ciertas obligaciones esenciales inherentes a los comportamientos a ser adoptados (así, por ejemplo, en el caso de un tradicional M&A deal, el vendedor deberá proveer toda aquella información relevante sobre la situación patrimonial de la compañía target, y en contraposición, el potencial comprador, deberá "conocer lo que adquiere", a través de la implementación de su due diligence legal, contable y financiero).   

Por lo cual, ante el estallido de esta crisis sanitaria global, sería esencial maximizar el uso de los denominados "due diligence" virtuales (reemplazando o transformando los presenciales), como también adoptar herramientas o instrumentos basados en la "inteligencia artificial", que resulten de aplicación a "fusiones & adquisiciones", lo que contribuiría a agilizar los tiempos (para la toma de decisión de si avanzar o abandonar las negociaciones), y también colaborar a reducir drásticamente los costos generados por dicha investigación.

El "riesgo coronavirus" podría también impactar sobre ciertos términos y condiciones esenciales de los contratos o SPA en curso de ejecución, por ejemplo, la comúnmente conocida por sus siglas en inglés "MAC" ("material adverse change"), con operatividad entre la firma y el cierre de una transacción.
En la práctica, constituye un condicionamiento o última etapa (temporal), en virtud de la cual, y de resultar de aplicación, se podría abandonar la operación.

Al respecto, debería distinguirse respecto a cómo podría impactar la operatividad de esta cláusula, ante la aparición de este flagelo, sobre aquellas relaciones contractuales en curso de ejecución, frente a las que todavía se encontraren en proceso de negociación.

Por último, en su faz estrictamente contractual, parecería también -como actualmente es planteado por abogados corporativos con práctica en el Common Law- necesario considerar si el "riesgo coronavirus" podría ser categorizado como un supuesto de "fuerza mayor", y en consecuencia, ser interpretado como una causal de justificación del incumplimiento a alguna de las prestaciones convencionalmente pactadas, en un contrato en curso de ejecución, y, en caso afirmativo, cuál sería su alcance, bajo la ley local que resultare aplicable. Dentro de este segmento, parecería (además) aconsejable instrumentar una revisión completa a su contenido, específicamente en ciertas cláusulas clave, tales como: declaraciones & garantías, condiciones, precedentes, terminación anticipada, incumplimiento, entre las relevantes.   

Es mucho, novedoso (y de cierta complejidad) el trabajo jurídico a desarrollar, concentrado proactivamente en la prevención o solución extrajudicial de conflictos, según el caso, en la medida que el "riesgo coronavirus" se prolongue en el tiempo, y que impactare sobre las distintas etapas o momentos de una transacción mercantil, regida total o parcialmente por la legislación correspondiente a alguna de las jurisdicciones Latinoamericanas, distinguiendo aquellas operaciones de M&A en curso de ejecución, de las que se encontraren en distintos grados de avance en su negociación. El desafío a encarar, y la incertidumbre resultante, permanecen hoy abiertos, y los corporate lawyers Latinos debemos prepararnos para enfrentarlo.           

Finalmente, aprovechamos esta oportunidad para poner en conocimiento de aquellas Escuelas de Derecho, Colegios de Abogados, firmas legales, compañías o consultoras líderes con presencia protagónica en América Latina, que se encuentren interesadas en recibir una actividad de capacitación y entrenamiento teórico-práctica sobre cómo estructurar este tipo de operaciones, especialmente para beneficio de abogados juniors y mandos medios, que ofrecemos el dictado del curso (exitosamente testeado), titulado: "Aspectos legales en la estructuración & documentación de operaciones de M&A en América Latina", cuyo programa temático de contenidos (e información complementaria), se encuentra disponible, a vuestro requerimiento.

Rodolfo G. Papa |LL.M|Corporate Lawyer|Law Professor|Speaker|Academic writer| Autor de los libros "Due Diligence para abogados y contadores" (co-autor); "Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual", y, "Tratativas Precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su impacto en la estructuración de una transferencia del control accionario"| Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina.


 

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