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El impacto del "Covid-19" sobre M&A deals Latinoamericanos


   19 de agosto de 2020

El impacto del "Covid-19" sobre M&A deals Latinoamericanos

Es evidente que la pandemia global causada por el "Covid-19" (y que en la actualidad, tiene epicentro en América Latina), ha también originado un impacto "disruptivo" sobre las operaciones de M&A. 

En tal sentido, los abogados corporativos enfrentamos una diversidad de desafíos, que se suman a la ya -de por sí- compleja tarea en su diseño y negociación, cuando se convoque nuestra participación para su concertación, ya sean exclusivamente locales, como también en las que tengan intereses, contrapartes regidas por el Common Law

Nos parece necesario, para aproximarnos al análisis de esta temática, formular una pregunta crucial, en virtud de la cual cuestionamos si el "Covid-19" posee un efecto disruptivo de tal relevancia que, podría interferir en el contenido del pacta sunt servanda (o freedom to contract), máxime en aquellos deals firmados, pero que no fueron cerrados al tiempo del estallido de esta crisis pandémica.

Su respuesta dependerá, además de un análisis exhaustivo de las particulares circunstancias del caso, y cómo la operación fue evolucionando (y madurando), sobre la base del timing y expectativas de sus partes contratantes, de la revisión de lo que había sido pactado ex ante estallido de la pandemia, a menos obviamente que, desde la perspectiva del comprador, se hubiera reservado expresamente la posibilidad de abandonar o bajarse del deal (no cerrado). 

Este escenario de conflicto, que se ha planteado en la realidad, podría derivar, ya sea en una renegociación de buena fe de lo que se había acordado, o alternativamente, conducir a una terminación anticipada del negocio, o bien, en el peor de los escenarios, a su "judicialización".

Frente a la postura de un comprador que, ante esta alteración extraordinaria y excepcional de las circunstancias causadas por el "Covid-19", persiguiera su "abandono" del deal, debería explorar dos grandes posibilidades, obviamente, de resultado incierto, y con connotaciones sustancialmente "conflictivas".

Por un lado, y en aquellos formatos contractuales estructurados con contenidos desarrollados por la práctica anglosajona, pero de aplicación a deals Latinoamericanos, deberían revisarse, en forma detallada y completa, sus términos y condiciones, de tal modo de verificar cómo podría conciliarse el "efecto específico" de esta crisis pandémica sobre la situación de la compañía target, y si tal escenario, habría sido expresamente contemplado bajo alguna de sus previsiones. 

Nos referimos específicamente al ámbito de aplicación de la cláusula MAC ("material adverse change"), y su interacción con otros condicionamientos para el cierre (también pactados), como los que, en forma estandarizada de la práctica anglosajona, habitualmente se incluyen, tales como: bringdown condition, compliance with covenant conditions, o bien, el incumplimiento de algunas otras condiciones para poder cerrar la operación. 

Por otra parte, y máxime en aquellos deals Latinoamericanos celebrados exclusivamente con "partes locales", bajo la ley de alguna jurisdicción que adhiera al Derecho Continental, podría evaluarse la eventual aplicación (como excepción al imperio del pacta sunt servanda) de alguno de los institutos regulados a nivel doméstico con tal propósito. 

Nos remitimos puntualmente a los supuestos de: fuerza mayor; imposibilidad de cumplimiento; hardship; excesiva onerosidad sobreviniente; frustración de la finalidad; o inclusive, el "esfuerzo compartido", respectivamente. 

Finalmente, y con una mirada hacia el futuro, no podemos dejar de soslayar que el "Covid-19" ha dejado de ser un acontecimiento extraordinario, imprevisible, sobreviniente y ajeno a las partes, para convertirse en un nuevo riesgo transaccional (transitorio pero extraordinario), sobre aquellas operaciones que comiencen a negociarse al amparo de esta crisis inédita, por lo cual, sus partes protagónicas deberán acordar cómo distribuirán dicho riesgo (lamentablemente) todavía desconocido, respecto a las eventuales consecuencias adversas que genere sobre la compañía target.  

Es dable recordar que, sobre el abordaje de esta temática, hemos tenido la oportunidad de dictar (el pasado 22 de Julio), un Webinar organizado por LATIN COUNSEL, en el que participaron abogados corporativos líderes de diversas jurisdicciones de América Latina, y en el que se generó un interesante intercambio de opiniones y experiencias sobre la actualidad en la estructuración de este formato de negocios. 

Los interesados en recibir una grabación de nuestra presentación desarrollada durante dicho Webinar, pueden solicitarla a la siguiente dirección de email: info@latincounsel.com

Rodolfo G. Papa| Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina|
 

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