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Reflexiones sobre el impacto de la pandemia sobre el negocio hotelero en América Latina, y del aporte del local counsel en la búsqueda de soluciones

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   18 de febrero de 2021

Reflexiones sobre el impacto de la pandemia sobre el negocio hotelero en América Latina, y del aporte del local counsel en la búsqueda de soluciones

Próximos a cumplir un año de tránsito por esta crisis pandémica global causada por la "Covid-19" (junto con las medidas de lockdown (y "hechos del príncipe") adoptados por los gobiernos nacionales), la cual ha repercutido además sobre las economías locales, y en particular, de manera significativamente adversa, sobre diversos sectores clave para la generación del empleo y promoción de inversiones, como lo es la hotelería, engranaje fundamental del rubro turístico, en su proyección tanto doméstica como transnacional.

Una revisión de cuál es la situación imperante en la mayoría de las jurisdicciones de América Latina, no solo nos indica que un porcentaje mayoritario de su capacidad hotelera permanece todavía "cerrada", sino que, ante tal escenario, varias cadenas hoteleras, ya sean de capitales nacionales como internacionales, han comenzado a "retirarse", a través de procesos de venta o desinversión, en los respectivos países en los que operaban. 

Ante esta nueva (y no deseada) realidad, son muchos los issues de ley local que deberían abordarse por los protagonistas de estas "decisiones", junto con sus respectivos legal counsels, quienes deberían generar soluciones adecuadas y "a medida" de las particulares características de la "salida" proyectada, debiendo reunir los más altos estándares de sustentabilidad y protección jurídica. 

En primer lugar, debería analizarse esta posible transferencia o desinversión a través del prisma de dos "avenidas" jurídicas, que poseen un relevante grado de "conexidad". 

Por un lado, el de constatar cuál ha sido el formato elegido para la operación/administración del negocio hotelero local (de existir), ya sea a través de la ejecución de un contrato de gerenciamiento, o alternativamente, de una franquicia, entre los comúnmente más utilizados. 
Aunque, además, será determinante establecer cuál ha sido la forma jurídica adoptada para llevar a cabo el desarrollo de dicho negocio, puesto que debería ser indicativa de la estructura legal para proceder a su venta. 

En otras palabras, si a los fines de instrumentar tal salida, se debería concertar un asset deal, o bien, un stock deal, con todas las ventajas y desventajas que la adopción de uno u otro, conllevan, no solamente por los riesgos legales al que se expondrá (en especial, el comprador), sino también por el posible efecto contable y tributario para sus protagonistas, con lo cual, se debería contar (adicionalmente) con la participación profesional interdisciplinaria de contadores y tributaristas, en el ámbito de sus respectivas incumbencias.

Las posibilidades que la elección de uno u otro modelo (a nivel "macro") permiten, son múltiples, y en nuestro parecer, será decisivo observar las disposiciones de la legislación local que resultare aplicable (incluso en deals liderados por inversores extranjeros), la cual debería prevalecer no solamente por el situs de las acciones o participaciones sociales, o bien, los activos a transferir, sino por resultar el Derecho aplicable correspondiente a la "prestación más característica" del contrato. 

Adicionalmente, en el caso que esta salida de instrumente a través de un asset deal, debería analizarse exhaustiva y diligentemente, tanto a nivel legal como contable, si se transferirá un "activo aislado", si dicha cesión importará que el vendedor no pueda continuar con la explotación comercial de tal negocio, o bien, lo que se estará cediendo sería una "unidad de negocios", o lo que en algunas jurisdicciones de nuestra región, se ha regulado normativamente como un establecimiento comercial o "fondo de comercio", en cuyo caso, debería analizarse (desde lo jurídico) cuáles serían las consecuencias de seguir (o, en su caso, incumplir) el procedimiento de publicidad registral previsto por la ley local aplicable, en especial, frente a la situación tanto de los "acreedores ordinarios del negocio" (excluyendo la situación de los acreedores personales del vendedor), como también aquellos de naturaleza laboral y tributaria, según el caso. 

En tal sentido, se debería anticipar (y cuantificar) las posibles contingencias que el adquirente podría "heredar" como resultado de tal cesión. 

Por supuesto, puede haber situaciones concretas en las que este proceso podría aún revestir una mayor complejidad. 

Nos referimos puntualmente al caso en que el vendedor, ante su propia situación económico-financiera, se vea forzado a "acelerar" la venta de su negocio, por lo cual, podría pactarse una transacción "a ciegas" (o "en el estado en que se encuentre el negocio"), con los consiguientes riesgos que para el comprador, conllevaría embarcarse en un deal con tales particularidades, y en especial, si contaría con algún grado de protección de parte de la ley local, ante tal circunstancia. 

Por otra parte, entre otros issues novedosos o de "última generación", que no podrían ser obviados, encontramos la posible aplicación de la legislación local en materia de la "defensa de la competencia", en particular, si la operación quedaría sujeta (o no), a un procedimiento de control previo, en el caso de tipificarse como una "concentración económica", bajo tal normativa, como también cuál podría ser su impacto en materia de "compliance", en especial, en los casos en que la responsabilidad penal podría ser transferida a la entidad resultante o adquirente de este proceso, por hechos delictivos que hubieran sido cometidos previamente por la entidad target, escenario si bien no testeado por los tribunales en nuestra región, no por ello debería ser dejado de incluirse en una "agenda de due diligence".

Destacamos, finalmente, que este tipo de transacciones que han comenzado a celebrarse en varias jurisdicciones de América Latina, se realizan en el marco de la dinámica de una "pandemia", que en breve, cumplirá un año de vigencia, y que se ha convertido en un "riesgo conocido" para sus partes (pero de consecuencias, lamentablemente, todavía inciertas), con lo cual, en la negociación de sus previsiones contractuales, deberían contemplar cómo distribuir y asignar dicho "riesgo", en lo que respecta a sus consecuencias adversas frente a posibles "rebrotes", nuevas olas, o inclusive, como extremo, a "nuevas pandemias", ante su eventual mantenimiento en el tiempo.        

Rodolfo G. Papa, Abogado corporativo & Capacitador. Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina. 

 

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