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  • La tarea pendiente en materia de competencia

    3 de octubre de 2018

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  • La tarea pendiente en materia de competencia
     
    El gobierno del presidente Carlos Alvarado expresó su intención – aunque no prioritaria- de promover el ingreso de Costa Rica a la OCDE en el corto plazo. Para lograrlo,  aún está pendiente cumplir con ciertos estándares que maneja la organización.

    El tema de leyes, políticas y prácticas en materia de competencia es uno de los ámbitos  en los que todavía hay un atraso importante para acoger las recomendaciones que desde 2014 hizo la OCDE después de una revisión voluntaria a la que se sometió el país, y que fue llevada a cabo por funcionarios de las autoridades de competencia de Brasil, Chile y México.

    Uno de los grandes esfuerzos por alcanzar el estándar requerido es el proyecto de ley 19.996, el cual  crea el Tribunal Nacional de Competencia. Sin embargo, en la Asamblea Legislativa parece poco viable de ser estudiado por la gran cantidad de observaciones en contra que tiene de diferentes actores relevantes, incluyendo al Poder Judicial y varias Superintendencias.

    Lo cierto es con OCDE o sin ella, las recomendaciones realizadas por el panel de expertos son un gran aporte para identificar notables áreas de mejora en una entidad como la Comisión de Promoción de la Competencia (Coprocom), la cual juega además un papel central en la atracción de inversión extranjera, generación de riqueza, empleo y por consiguiente crecimiento económico.

    Una de las funciones que Coprocom realiza con mayor visibilidad e impacto en el mercado local (pues en otros países de Latinoamérica el eje central gira sobre la cartelización empresarial), es el control de concentraciones empresariales que desde abril de 2013 fue catapultada por la reforma que cambió el régimen de control ex post, a un control ex ante.

    La actividad de Coprocom en este ámbito funcional sin duda es positiva, pero hay notables oportunidades de mejora tanto en el área estructural como en el procedimental, muy cercano a lo que señaló en el 2014 el reporte de la OCDE.

    Desde el punto de vista orgánico institucional, la OCDE señala la necesidad de dotar a Costa Rica con una gran Autoridad de la Competencia, que más allá de la denominación que se le otorgue (Consejo, Tribunal o Comisión), cuente con la atribución exclusiva de ser el eje central sobre el cual gire el tema competencia en el país. Se apropiaría además, de competencias que actualmente la SUTEL, SUGESE y SUGEF tienen en las áreas de su interés sobre las cuales por supuesto éstas mantendrían su condición de regulador.

    La creación de esta super autoridad de la competencia supone: (i) presupuesto propio; (ii) independencia política (gran preocupación de la OCDE) por lo que no debe haber coincidencia con plazo presidencial y; (iii) dedicación exclusiva por parte de los miembros del tribunal los cuales se reducirían de 5 titulares y 5 suplentes a 3 titulares y 1 suplente nombrados por plazo de 6 años.

    Las decisiones de competencia son trascendentales para el país no solo en términos del análisis de fondo, sino también de la celeridad en su definición. Y es que aún insistiendo en el gran mérito que tiene  Coprocom en resolver más de 150 casos -muchos de los cuales fueron de una relativa simplicidad por su impacto en la mercado- no se puede negar que el mercado espera que sea precisamente en las transacciones complejas el lugar donde se marquen las grandes políticas de competencia y sirvan de guía para la actuación del órgano.

    En las transacciones complejas hay todavía largo camino por recorrer. Se conoció públicamente un manejo equivocado del régimen de impedimentos que se presentó en el caso La Bomba- CEFA. Igualmente puede observarse que las 4 transacciones complejas que han sido condicionadas a esta fechas -salvo la del Caso Yara-Fertitec-, han tardado en ser resueltas en promedio más 8 meses. Consideramos que se trata de un plazo que necesita ser rápidamente mejorado con tres medidas concretas que no están incluidas en el proyecto de ley citado: (i) la reconfiguración procedimental para que aquellas transacciones simples no le quiten el tiempo que el analista podría dedicar al análisis de las complejas. De esta forma se puede establecer un procedimiento de mera notificación cuando la transacción pudiere de manera notoria  no tener efectos anticompetitivos en Costa Rica, como cuando el target es una empresa en Zona Franca,  cuando la cuotas combinadas de las partes en el mercado no superen el veinte por ciento o incluso subir el umbral económico de notificación que es comparativamente muy bajo; (ii) la implementación de silencio positivo también para la etapa de condicionamientos, pues no pareciera sensato que si la administración ha invertido más de 3 meses en su análisis, tengan los interesados que esperar turno indefinidamente en una agenda cuya prioridad son los casos sobre los que sí aplica el silencio positivo de la primera etapa. Una transacción atascada en un procedimiento de esta naturaleza no afecta únicamente a los empresarios detrás de ésta, en no pocas ocasiones el estrés transaccional cae mas sobre empleados, proveedores y clientes y (iii) limitar la capacidad del tribunal de imponer condicionamientos a la transacción únicamente a aquellos efectos que en la resolución inicial haya indicado como contrarios a la competencia pues de otra forma abriría un periodo recursivo en el que las partes podrían verse de alguna forma en estado de indefensión por no haber podido argumentar sobre tal condición o preocupación a lo largo del proceso.

    Un asunto central que no es abordado por el informe OCDE, es el relacionado con el acceso al expediente por parte de terceros y el deber de secreto que resulta intrínseco a todo funcionario que haga parte de la autoridad de la competencia. Este tema es abordado en el proyecto de ley  el cual  tuvo origen precisamente en el equipo de Coprocom. En lo que se refiere al control de concentraciones,  sean complejas o no,  las partes  entregan a la autoridad parte estratégica de sus intenciones en el mercado. El acceso indebido por terceros a dicha información o a cualquier otra que se ventile en el procedimiento,  puede generar una indebida ventaja por parte de competidores de ahí el acierto garantista  que tiene el proyecto en establecer reglas que no estaban expresamente establecidas en la ley 7472.

    El proyecto de ley citado cumple con buena parte de los estándares OCDE en lo que se refiere a las modificaciones orgánicas estructurales de la autoridad de la competencia. Sin embargo, aún admite mejoras en los procedimientos a ser seguidos ante el Tribunal que el proyecto crea,  particularmente en la necesidad de fijar plazos perentorios para que la administración se pronuncie sobre una transacción compleja objeto de control en la etapa de condicionamientos.

    Sigue así pendiente la tarea, tanto de la administración Alvarado Quesada -si quiere perseguir con decisión el ingreso al OCDE-, como de la Asamblea Legislativa -si se quiere dotar a Costa Rica de una mejorada versión de regulación de competencia- de retomar con convicción y premura el proyecto 19.996. Mientras todo lo anterior sucede, Coprocom podría perfectamente liberar recursos para dirigirlos a casos complejos mediante la dispensa de requisitos para de esta manera abordar con igual celeridad todas las etapas del proceso administrativo especialmente la de condicionamientos a transacciones complejas.

    El balance de Coprocom no admite reproche alguno al haber logrado hacer mucho con poco. Sin embargo, nos parece que la madurez que va desarrollando el mercado, aunado a la complejidad transaccional que desde ya se advierte, admite revisar áreas de mejora para que los escasos lunares que se han presentado en unas pocas transacciones complejas, sean parte solo del proceso natural de aprendizaje que todos tenemos que recorrer en búsqueda de la excelencia.

    Socio, Juan Manuel Godoy
    Consortium Legal – Costa Rica 
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