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  • Guatemala: El Rol del Mediador para equiparar el desequilibrio de poderes en la mediación

    9 de enero de 2019

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  • Guatemala: El Rol del Mediador para equiparar el desequilibrio de poderes en la mediación
     
    En su artículo “Againts Settlement” publicado en el año 1984 el muy respetado profesor de Yale University Owen M. Fiss, critica de manera general los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, basándose principalmente en los siguientes puntos: 1) Desequilibro de poder; 2) La ausencia de consentimiento para llegar a un acuerdo; 3) La falta de involucramiento judicial; y 4) La falta de justicia, sustituida por la paz.

    Durante el mencionado artículo el autor hace una crítica general al movimiento de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, especialmente a los Métodos autocompositivos de resolución de conflictos, es decir a aquellos Métodos en los cuales los acuerdos son establecidos directamente por las partes, tales como la Negociación y la Mediación, y no impuestos por un tercero para su cumplimiento de forma obligatoria, tal como el arbitraje.

    Habiendo mencionado lo anterior, llama directamente la atención el primer punto que el profesor Owen M. Fiss critica, el “Desequilibrio de Poder”. El mismo argumenta los siguientes puntos para defender su postura: 1) Parte “débil” puede llegar a tener menos capacidad para analizar toda la información de un caso en concreto; 2) Parte “débil” puede llegarse a ver en la necesidad de llegar a un acuerdo inmediato monetario; y 3) Parte “débil” puede no tener los medios para sufragar los costos de un litigio.

    Es relevante analizar los puntos establecidos en el párrafo anterior, ya que los mismos no se encuentran alejados de la realidad, especialmente en los Métodos autocompositivos, ya que el desequilibro entre las partes puede llegar a concretarse. Imaginemos un conflicto de carácter laboral en donde un trabajador de bajo rango salarial entabla una negociación con su patrono: una corporación de alto nivel, para llegar a un acuerdo sobre el monto de una indemnización. Es probable que ese trabajador se encuentre en desventaja de poder al momento de negociar o llegar a un acuerdo con su patrono, y por lo tanto se vea en la necesidad de llegar a un acuerdo que no necesariamente sea “justo” para él, ya que existe un claro desequilibro del poder entre las partes para negociar.

    Lo anterior es lo que critica el profesor Owen M. Fiss al establecer el “Desequilibro de Poder” entre las partes, y argumenta entonces que el sistema judicial sería la única fuente para poder poner en plano de igualdad de condiciones a las partes y entonces así alcanzar la verdadera “justicia”. Sin embargo, se puede argumentar que en Estados Unidos un porcentaje menor al 4% de los casos son resueltos por juez competente y el restante es resuelto por medio de diferentes acuerdos. Por lo tanto,  se deduce que las partes dentro de un conflicto tienen el derecho de llegar a un acuerdo que consideren beneficioso, tomando en cuenta costos y tiempo, por lo cual llegar a un acuerdo negociado cuando existe desequilibro de poder no necesariamente se traduce a algo “malo”, sino a una forma más eficiente de resolver conflictos, aunque estos no necesariamente se consideren justos a su plenitud.

    La Negociación es por excelencia el método autocompositivo para resolver conflictos, aunque, no es el único. El autor Stephen B. Goldberg de la Universidad de Northwestern define la Mediación como “una negociación llevada a cabo con la asistencia de un tercero”, por lo tanto, se puede entender que la Mediación es una Negociación llevada a cabo con la ayuda o apoyo de un tercero independiente e imparcial al conflicto. De esa cuenta, utilizando la lógica, el desequilibro de poder puede llegarse a dar claramente durante una sesión de mediación, en la misma forma que puede darse en una sesión de Negociación, de acuerdo con lo establecido por el profesor Owen M. Fiss, ya que el rol del mediador no es el de proponer o imponer soluciones a las partes, sino guiar la conversación y utilizar diferentes técnicas y herramientas para que exista un saludable intercambio de información, que beneficie a las partes para llegar a un acuerdo en base a sus intereses y no en base a sus posiciones.

    Entonces, nace la interrogante, ¿cuál es el rol del mediador cuando detecta que en una sesión de Mediación existe un claro desequilibro de poderes entre las partes? Diferentes autores han abordado el tema, existiendo un debate entre los mismos. Hay quienes argumentan que el rol del mediador debe de ser pasivo, en el sentido que las partes tienen total libertad de disposición sobre el conflicto, por lo que son las mismas partes quienes deben de decidir si el acuerdo al cual se llegó es justo y beneficioso para ellas o si por el contrario no lo es y entonces se decide llevar el conflicto ante un juez o árbitro (dependiendo de la disputa y el acuerdo). Por ende, el mediador no debería de actuar al encontrarse con este tipo de incidencias dentro de la sesión de Mediación, porque básicamente “no es su problema”.

    Por otro lado, hay quienes defienden la posición que el rol del mediador debe de ser activo a tal grado que si el mismo logra identificar un significativo desbalance de poderes puede dar por terminada la mediación hasta que las partes encuentren alguna forma de equilibrar los poderes de la disputa, si la misma se encuentra desnaturalizada.

    Indistintamente de las diferentes teorías, uno de los principales roles del mediador dentro de la Mediación, debido a la naturaleza de esta, debe de ser lograr identificar un desequilibrio de poderes entre las partes en caso existiera. Ello puede llegar a ser complejo dado que no necesariamente el desequilibrio de poder es fácilmente identificable, ya que existen diferentes grados. Por ejemplo, una parte cuenta con un equipo legal dentro de la sesión de mediación y la otra parte no. En un caso como el ejemplificado, el mediador debe de tener las herramientas para detectar si este desbalance o desequilibrio de poder afecta o no a la otra parte, y en caso sea afirmativo, recomendarle contar con asesoría legal. Así como el anterior pueden darse muchas situaciones dentro de una sesión de Mediación en donde el Mediador debe de poder identificar hasta que grado el desequilibro de poder puede o no afectar la toma de decisiones.

    En caso el mediador logre identificar este problema durante una sesión, es deber de este de apoyar a las partes y guiarlas de tal forma que el desequilibrio no sea un factor determinante en la toma de decisiones. Este rol, el mediador lo debe de hacer con la total objetividad del caso, sin tomar posiciones y nunca perdiendo de vista el rol de este durante la mediación. Solo así las partes podrán tener una Mediación justa y equitativa, en la que el posible acuerdo que se llegue perdure en el tiempo y sea eficaz.

    Martín Castellanos
    Consortium Legal – Guatemala

     
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