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  • ¿Por qué seguir el Aviso de FinCEN sobre la corrupción en Venezuela?

    20 de diciembre de 2017

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  • ¿Por qué seguir el Aviso de FinCEN sobre la corrupción en Venezuela?
     
    El 20 de septiembre de 2017, la Red para el Control de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos (¨FinCEN¨, como es conocida en inglés) emitió el aviso FIN-2017-A006 (en adelante el “Aviso”). El Aviso alertó a los banqueros, oficiales de riesgo y cumplimiento normativo, así como a los distintos analistas y miembros del departamento jurídico de las entidades financieras, sobre la difusión generalizada de corrupción en Venezuela y sobre los métodos utilizados por las figuras políticas de ese mismo país para trasladar y esconder dineros provenientes de la corrupción.

    Adicionalmente, el Aviso sugirió que, al momento de llevar a cabo transacciones que involucren agencias o empresas del gobierno venezolano, las entidades financieras observaran una serie de indicadores con el propósito de identificar y reportar a FinCEN posible actividad sospechosa relacionada con la corrupción en Venezuela, incluido “el abuso de contratos estatales, transferencias desde sociedades fachada y compra de inmuebles ubicados en el Sur de la Florida y Houston” .  De esta manera, el Aviso sugiere ingredientes adicionales para los programas de compliance de las entidades financieras, así como para las labores de due diligence correspondientes. 

    En consecuencia, seguir el Aviso supone que las entidades financieras deban destinar más recursos a sus auditorías internas y a las labores de cumplimiento normativo.  El acatamiento del Aviso igualmente trae consigo una extensión del alcance y duración de los due diligence. Es más, cumplir con el Aviso puede significar la negativa de la entidad financiera a realizar negocios y operaciones que, a lo mejor, serán capitalizadas por otros competidores.

    Entonces, desde un punto de vista práctico, ¿por qué seguir el Aviso? La respuesta es que seguir el Aviso cuesta, pero no seguirlo puede ser aún más costoso. 

    Los avisos publicados en el sitio web de FinCEN, como es el caso del Aviso relacionado con la corrupción de Venezuela, tienen un “efecto de precedente persuasivo” . En consecuencia, este tipo de avisos determinan la interpretación que hará FinCEN de las regulaciones relacionadas con la Ley del Secreto Bancario (“BSA”, por sus siglas en inglés).  Incluso aquellas publicaciones no presentadas como “avisos” en la página web, a pesar de no tener el mismo efecto vinculante, son fuente de una “percepción útil” sobre la visión que tiene FinCEN de la aplicación de la BSA y sus regulaciones .    

    La consecuencia de que los avisos/publicaciones de FinCEN tengan cualquiera de los efectos descritos con anterioridad es que serán determinantes a la hora de definir si una entidad financiera de los Estados Unidos, sus socios, directores, oficiales o empleados pueden ser sancionados por violar la BSA o sus regulaciones (por ejemplo, por fallar en implementar y mantener un programa efectivo contra el lavado de activos).

    De hecho, la misma FinCEN se encarga de instaurar las acciones civiles pertinentes, que pueden terminar en el pago de una multa cuya cuantía es el valor de la transacción que motiva la sanción (sin exceder US$100.000) o, en caso de la sanción no se derive de una operación en particular, una multa de US$25.000.

    Estas multas pueden ser suficientemente disuasivas para un individuo. Para una entidad financiera, dichas sumas aparentemente no son cuantiosas. Sin embargo, la BSA entiende que existe una violación legal diferente por cada día en que la entidad falla en mantener un programa efectivo contra el lavado de activos y por cada oficina, rama o lugar de negocios dónde la violación ocurre o continua. Bajo esta regla, las cuantías pueden ser incrementadas de manera exponencial.
    Adicionalmente, los avisos de FinCEN son utilizadas por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ”, por sus siglas en inglés) para determinar si hay lugar a iniciar algún tipo de acción penal bajo la misma BSA en contra de las entidades financieras, sus socios, directores, oficiales o empleados. Particularmente, las recomendaciones son de utilidad a la hora de acreditar que los investigados eran conscientes de su obligación de diseñar un programa anti-lavado de activos con ciertas características, y decidieron apartarse de dicha obligación.

    En ese sentido, pueden ser mencionados aquí algunos ejemplos de casos en los que entidades financieras han sido penalmente accionadas por el DOJ bajo la BSA, y entre otros fundamentos, el DOJ ha tenido en cuenta los pronunciamientos de FinCEN.

    En el caso U.S. v. The Western Union Company de 2017, el DOJ utilizó la guía emitida por FinCEN en 2004 para los programas anti-lavado de las empresas de servicios monetarios que celebran transacciones con agentes y contrapartes en el extranjero. En ese caso, Western Union debió renunciar a US$586 millones de dólares en ingresos, como parte de un acuerdo de enjuiciamiento diferido con el DOJ.  Igualmente, en U.S. v. HSBC Bank USA, N.A de 2012, el DOJ se valió del aviso emitido por FinCEN en 2010 sobre las regulaciones de México para la celebración de operaciones en dólares por parte de bancos mexicanos. HSBC igualmente entró en un acuerdo de enjuiciamiento diferido con el DOJ y debió renunciar a US$1.256 billones de dólares en ingresos y pagar US$665 millones en multas. Así mismo, en el caso de U.S. v. Wachovia Bank, N.A. (extinta subsidiaria de Wells Fargo & Company) de 2010, el DOJ utilizó la guía emitida por FinCen en 2006 con destino a las entidades financieras para la repatriación de dinero traficado hacia México desde los Estados Unidos. Wachovia también resolvió suscribir un acuerdo de enjuiciamiento diferido con el DOJ y pagar una multa de U$160 millones de dólares.

    Por estas razones, las entidades financieras, sus socios, directores, oficiales y empleados deben preocuparse por conocer los alcances del Aviso y ajustar sus programas de compliance en lo pertinente. El Aviso igualmente debe ser considerada al momento de adelantar labores de due diligence sobre las entidades financieras. El Aviso de FinCEN sobre la corrupción en Venezuela tiene dientes.

    Chad S. Purdie, Socio (USA)
    Javier Coronado, abogado colombiano
    Diaz, Reus, Targ LLP
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