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M&A-América Latina: 10 recomendaciones para jóvenes abogados corporativos Latinoamericanos frente al desafío de estructurar una operación de M&A


   21 de enero de 2020

M&A-América Latina: 10 recomendaciones para jóvenes abogados corporativos Latinoamericanos frente al desafío de estructurar una operación de M&A

Sobre la base de que uno de los primeros desafíos que enfrentan los junior corporate lawyers latinos que deciden enfocar su carrera en el ámbito de una firma de abogados, cuyos principales clientes son empresas (locales o multinacionales), es integrar un equipo que participe en la estructuración de una operación de M&A (fusión o compra de una compañía local), ya sea con partes domésticas, o bien, representando los intereses de un inversor extranjero, compartiremos algunas reflexiones que, por su relevancia, sugerimos analizar detalladamente.

En tal sentido, nos proponemos formular las siguientes diez recomendaciones, a los fines de aspirar a estructurarla de una forma que resulte razonablemente exitosa:

(i)Sería aconsejable identificar anticipadamente aquellos escenarios de conflictividad que podrían suscitarse durante el devenir de su etapa preliminar o precontractual (por ejemplo: evitar una ruptura intempestiva o abusiva de las negociaciones), teniendo en cuenta, además, que bajo el Common Law, la responsabilidad precontractual ha sido limitadamente reconocida;

(ii) Otro tema relevante a considerar, ante una operación de índole internacional, reside en que, en la negociación de los términos de un acuerdo de confidencialidad, el contenido de ciertas cláusulas que podrían ser incorporadas por una compañía constituida bajo el Common Law, podrían no ser ejecutables bajo el Derecho local que le resulte aplicable;

(iii) En la dinámica de su etapa precontractual, será determinante pactar cuál será el nivel de ejecutabilidad de las previsiones de una carta de intención (o letter of intent), documento legal que -como regla- no tiene efectos vinculantes para sus partes (con la excepción de aquellas cláusulas a las que -al amparo de su autonomía de la voluntad- se les hubiera conferido un cumplimiento obligatorio);

(iv) En América Latina, cuyos países mayoritariamente se han enrolado en el Derecho Continental o Civil Law, las partes se encuentran obligadas -desde el inicio de las negociaciones- a la observancia del principio de la "buena fe" (así también como a otros deberes de conducta);

(v) Como resultado de la implementación de una labor de due diligence, las partes deben adecuar su comportamiento a la observancia de dos pilares fundamentales, por un lado, el vendedor deberá proveer información relevante sobre la situación legal, contable y tributaria de la compañía target, mientras que, el posible comprador, debe desarrollar una investigación tendiente a "conocer lo que compra" (este principio es conocido en el Common Law, como el "caveat emptor");

(vi) Uno de los temas más sensibles -como parte del due diligence sobre la compañía target-, originados durante los últimos años en varias jurisdicciones de América Latina, ante la sanción de legislaciones locales que han atribuido responsabilidad penal independiente con impacto sobre las personas jurídicas por el pago de sobornos a funcionarios públicos locales o extranjeros, es enfocarse ex ante en la detección de posibles irregularidades, vulnerabilidades o ilícitos, según el caso, que pudieran haberse cometido directamente o a través de terceros (en su nombre, interés o beneficio). Esta investigación, se engloba en lo que se conoce como un due diligence anticorrupción o compliance due diligence;
(vii) Vinculado con lo explicitado en el punto anterior, en el caso que en el due diligence anticorrupción se hubiera detectado alguna irregularidad o acto ilícito, y hubiera continuado cometiéndose ex post cierre, sin haber procedido a hacer cesar o remediar, o inclusive, denunciar tal conducta, el comprador podría quedar expuesto a enfrentar un escenario de responsabilidad sucesoria, bajo la legislación local que resultare aplicable a la operación (además de la posible aplicación extraterritorial de la legislación extranjera anticorrupción con impacto sobre la entidad compradora);

(viii) En muchas jurisdicciones de América Latina, el contrato de compraventa de acciones (o stock purchase agreement, o también comúnmente conocido por sus siglas en inglés, como "SPA"), es un contrato no regulado legalmente. Es así como sería razonable analizar, bajo la ley aplicable a la operación, si se han emitido precedentes jurisprudenciales que describan cuál sería su naturaleza (compraventa VS. cesión), como también, qué es lo que comprendería su objeto, si solamente se limita a acciones representativas del capital social de una compañía target, o si se extiende a una participación sobre su patrimonio social;

(ix) Dada la creciente influencia de la práctica Anglosajona en la estructuración de fusiones & adquisiciones en América Latina, las previsiones de un contrato de compraventa de acciones utilizado para su concertación en nuestro mercado, ha seguido el formato estandarizado desarrollado por dicho sistema legal, concentrado en las siguientes cláusulas, que podríamos calificar como "relevantes": las declaraciones & garantías del vendedor; los compromisos o "covenants" pre y post cierre; las condiciones previas al cierre; y la indemnidad, respectivamente; y,

(x) Desde el punto de vista regulatorio, ante la creciente importancia que ha tenido en el Derecho Latinoamericano, el cumplimiento de la normativa en materia de la "Defensa de la Competencia" o "Antitrust", que fuera aplicable a la operación, debería evaluarse -en forma anticipada- si se calificará como un evento de "concentración económica", y en consecuencia, su perfeccionamiento quedaría sujeto a su aprobación por la autoridad local con competencia sobre esta materia.  

Finalmente, y a los fines de encarar un análisis completo y detallado sobre los temas descriptos anteriormente, las Escuelas de Derecho, Colegios de Abogados, firmas legales o compañías de América Latina, que se encuentren interesadas en diseñar una actividad de capacitación y entrenamiento sobre cómo estructurar este tipo de negocios, para beneficio de sus integrantes, hemos elaborado un programa temático de contenidos para el dictado del seminario (bajo una modalidad abierta o "in-house", de acuerdo a sus necesidades), titulado: "Estructuración jurídica & documentación para la estructuración de una operación de M&A en América Latina", el cual se encuentra disponible, a vuestro requerimiento.

Rodolfo G. Papa| Corresponsal de Latin Counsel en Argentina|LL.M|Corporate Lawyer|Law Professor|Speaker|Academic writer| Autor de los libros "Due Diligence para abogados y contadores" (co-autor); "Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual", y, "Tratativas Precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su impacto en la estructuración de una transferencia del control accionario". 
 

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