El Estado puede asumir por sí la realización de obras o la prestación de servicios públicos, mediante empresas públicas, o bien delegarlo en particulares, utilizando clásicas figuras contractuales, tales como el contrato de obra pública, de concesión de obra pública o de concesión de servicios públicos.

Ahora bien, una instancia intermedia entre ambas modalidades, como fórmula de cooperación entre actores públicos y privados, ha surgido en diversos países bajo la denominación de “asociación público privada”, y, siguiendo esa tendencia, el Poder Ejecutivo Nacional ha establecido el régimen vigente en la materia, a través del reciente Decreto N° 967/2005, publicado en el Boletín Oficial del 17/8/05, con la finalidad de atraer inversión privada para la realización de obras de infraestructura y servicios.

En lo que sigue comentaremos sintéticamente los aspectos más relevantes del Régimen Nacional de Asociación público-privada.

Los principios que rigen tal asociación son los siguientes: (i) eficiencia en el cumplimiento de las funciones del Estado; (ii) respeto de los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios públicos; (iii) indelegabilidad de las funciones de regulación y de poder de policía; (iv) responsabilidad fiscal, transparencia en los procedimientos; (v) sustentabilidad económica de los proyectos; (vi) asignación de riesgos.

Los emprendimientos públicos, que pueden ser objeto de Asociación Público-Privada, son: (i) ejecución y/u operación y/o mantenimiento de obras y/o servicios públicos; (ii) ampliaciones de obras y servicios públicos existentes; (iii) proyecto, financiamiento y construcción de obras y servicios públicos, incluyendo como modalidad, operaciones de llave en mano; (iv) prestación total o parcial de un servicio público, precedente o no a la ejecución de la obra pública; (v) desempeño de actividades de competencia de la Administración Pública delegables; (vi) ejecución de obra pública, con o sin prestación de servicio público para locación o arrendamiento por la Administración Pública.

Es claro que en los casos de obra pública, al término de la Asociación Público-Privada la propiedad corresponderá al Estado.

Las Asociaciones Público Privadas deberán observar ciertas pautas básicas: (i) plazo de vigencia de la Asociación compatible con la amortización de las inversiones a realizar; (ii) facultad de subcontratación parcial de las obras y/o servicios; (iii) estipulación de penalidades para el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular o de la Administración Pública; (iv) fijación de los supuestos de extinción de la relación contractual asociativa; (v) adhesión al régimen de oferta pública previsto por la ley N° 17.811 y complementarias.

Cabe recordar que se considera oferta pública a la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables (término que incluye instrumentos financieros de cualquier naturaleza que se negocien en un mercado autorizado), efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión; y que pueden ser objeto de oferta pública únicamente los títulos valores emitidos en masa, que por tener las mismas características y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo.

Las Asociaciones Público Privadas, deberán organizarse como: (i) Sociedades Anónimas; (ii) fideicomisos o; (iii) bajo cualquier otra forma que resulte apta para financiarse por medio del régimen de oferta pública y con las garantías necesarias para el cumplimiento de las obligaciones.

Existen algunas limitaciones al tipo de valor negociable que se vaya a emitir por oferta pública, dependiendo del tipo societario o forma de organización del emisor.

Por ejemplo, la Ley de Obligaciones Negociables Nº 23.576 establece que, entre otras, sólo podrán emitir esta especie de valor negociable las sociedades por acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles constituidas en el país vedando esta posibilidad a las sociedades de responsabilidad limitada.

Otro caso está dado por la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción Nº 24.441 que establece el régimen legal de los fideicomisos, cuando estipula en su artículo 19 que los certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos sólo podrán ser emitidos por los fideicomisos financieros que, para organizarse como tal, deben cumplir con ciertos requisitos establecidos por la ley Nº 24.441 y la normativa reglamentaria.

Por otro lado, si bien el decreto establece la posibilidad de organizarse bajo la forma de sociedades anónimas no fija pautas acerca del modo en que el Estado participará en el capital social de la sociedad a constituirse, lo que estimamos será determinado en cada caso.

Es de destacar también que cuando el Estado tenga una participación de por lo menos el 51% del capital social y que sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias, la sociedad así constituida quedará comprendida dentro del régimen de sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. El decreto no establece la forma en que se concretará la transferencia de la propiedad de la obra o servicio público al Estado a la finalización de la asociación.

La Administración Pública podrá realizar su aporte a la Asociación, por medio de: (i) pago en efectivo; (ii) cesión de créditos tributarios y/o otorgamiento de beneficios tributarios; (iii) otorgamiento de derechos sobre bienes públicos: concesiones, permisos, autorizaciones u otros a excepción del derecho de propiedad de los mismos; (iv) otorgamiento de derechos sobre bienes del dominio privado del Estado; (v) prestaciones accesorias en los términos del art. 50 de la ley 19.550, en función del tipo de obra y la figura jurídica adoptada; (vi) otras formas de aporte legalmente autorizadas.

En el caso que la asociación adopte la forma de una sociedad anónima, es de destacar que el aporte deberá ajustarse a las disposiciones de la Ley N° 19.550 y normas modificatorias. Así, en el caso en que el aporte del Estado consista en créditos tributarios debería responder por la existencia y legitimidad del crédito cedido. Si éste no pudiera ser cobrado a su vencimiento, su obligación se convertirá en la de aportar una suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de 30 días.

Por otro lado, destacamos que, de adoptarse la forma de sociedad anónima, corresponderá analizar en cada caso en particular las características del aporte a realizar por el Estado, a efectos determinar si se trata de bienes, derechos o créditos que pueden ser considerados como aportes de capital de conformidad con la Ley 19.550, o si deben ser considerados como prestaciones accesorias que no integran el capital.

Se ha previsto que la dependencia administrativa competente por la materia sea quien propicie por ante la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Asociaciones Público Privadas –al efecto creada- la instrumentación en el caso de este mecanismo de asociación, mediante una propuesta que como mínimo contenga: (i) identificación del Proyecto y naturaleza; (ii) bases de factibilidad técnica, económica y financiera; (iii) monto estimado de la Inversión; (iv) forma Jurídica que adoptará la Asociación Público- Privada con identificación de la participación que asumirá el Estado Nacional; (v) identificación expresa y descripción completa de los aportes del sector Público y Privado; (vi) informe circunstanciado del proyecto emitido por el organismo propiciante.

La mencionada Comisión evaluará en un plazo de hasta 60 días, el interés público comprometido por la presentación y deberá elevar al Poder Ejecutivo Nacional un informe circunstanciado en relación a la propuesta aconsejando su admisibilidad o desestimación. De ocurrir lo primero, se incluirá el proyecto en el Régimen de Asociación Público-Privada, frente a lo cual, el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios implementará el proceso de selección del socio privado, conforme la normativa contractual pública vigente, es decir, bajo el principio de licitación pública y con observancia del régimen de “Compre Argentino”2.

La Autoridad de Aplicación e interpretación del Régimen está conjuntamente constituida por el Ministerio de Economía y el Ministerio de Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

Por último, el Decreto invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir al presente régimen.