Consideraciones legales sobre competencia desleal y ambush marketing en eventos deportivos

El año 2021, sin duda alguna, es uno de los más importantes deportivamente hablando, y por supuesto para la televisión y el entretenimiento deportivo, pues se llevarán a cabo varios de los eventos más mediáticos y trascendentes en dichos ámbitos, a saber: (i) los Juegos Olímpicos de Tokyo 2020®; (ii) la UEFA Euro 2020®, conocida coloquialmente como Eurocopa o Euro 2020, en la segunda edición de un nuevo formato, que incluirá 24 países, ahora en 12 sedes; (iii) un nuevo Mundial de Clubes, que substituirá a la Copa Confederaciones®, con un nuevo formato compuesto por 24 equipos, mismo que se celebrará cada cuatro años; (iv) la Copa CONMEBOL América® Argentina - Colombia 2021, torneo organizado por la Confederación Sudamericana de Fútbol ("CONMEBOL"); y (v) la Copa Oro Concacaf® 2021, organizada por la Confederación de Norteamérica, Centroamérica y el Caribe de Fútbol ("CONCACAF"), con un formato especial, que incluirá 16 países, incluyendo a Catar, como invitado y en calidad de campeón y representante de la Confederación Asiática de Fútbol ("AFC").

Los eventos deportivos internacionales suelen tener gran aceptación en el público consumidor y logran niveles de audiencia televisiva bastante importantes, por ejemplo, la ceremonia de apertura de los Juegos Olímpicos de Beijing 2008®, tuvo una audiencia televisiva aproximada de 4,000 millones de personas, y los Juegos Olímpicos de Río 2016®, fueron transmitidos aproximadamente a 5,000 millones de personas, lo cual nos da una idea de la gran difusión de estos eventos, y la importancia de la industria del entretenimiento deportivo en la vida de las personas y de los actores involucrados.

Dada la importancia de dichos eventos y los valores que los caracterizan, existe un gran interés en el patrocinio deportivo por parte de marcas de reconocido prestigio, que buscan una oportunidad publicitaria sumamente importante para darle a sus marcas un mayor posicionamiento en el mercado y una exposición mundial o regional a sus productos o servicios, con el fin de llegar al top of mind del público consumidor, al relacionarlas con los valores, principios y virtudes de las máximas del deporte y los eventos deportivos de clase mundial.

La forma más habitual por parte de las empresas para explotar de una mejor manera la imagen comercial de sus marcas, es a través del patrocinio deportivo, particularmente, convirtiéndose en patrocinadores oficiales o "main soponsors" de dichos eventos, invirtiendo grandes cantidades de dinero, a cambio de poder anunciarse en las competiciones internacionales más importantes, dando como resultado que sus activos intangibles sean identificados y gocen de reconocido prestigio por parte del público consumidor, como patrocinadores oficiales. Por lo general, debido a los altos costos de los contratos de patrocinio deportivo, éstos son celebrados por titulares de marcas de clase mundial.

Bajo este contexto, las empresas competidoras a los patrocinadores oficiales de eventos deportivos, por lo general suelen utilizar estrategias y vías comerciales alternativas para poder tener una exposición mediática, sin ser patrocinadores oficiales ni pagar los altos costos que conlleva, y con ello tratar de lograr que los televidentes y consumidores, los asocien de alguna manera con el evento deportivo en cuestión.

En las relatadas condiciones, una de las estrategias más usadas en épocas de competiciones de clase mundial, es el "ambush marketing", la cual puede describirse como una herramienta de publicidad o una "campaña de una empresa, para asociarse indirectamente con un evento, con el fin de ganar el reconocimiento o los beneficios que tendría un patrocinador oficial".

Al respecto, el ambush marketing puede llevarse a cabo de distintas formas, desde anuncios en los medios de comunicación, hasta la entrega de productos u objetos con la marca de la compañía publicitada, o la promoción a través de un atleta de alto rendimiento, o incluso, utilizando las nuevas tecnologías para la publicación de páginas web o redes sociales no oficiales de los eventos o los nombres de dominio relacionados con un evento o deportista, v.gr. en el año de 1996, durante los Juegos Olímpicos de Atlanta, en Estados Unidos, una compañía telefónica de Nueva Zelanda, se anunció con la palabra "Ring", con la misma disposición y colores de los aros olímpicos, con la clara intención de causar un efecto evocativo o de asociación en el público consumidor promedio de servicios de telefonía, tratando de comunicar o asociar sus servicios, con los Juegos Olímpicos. Tal como se ilustra a continuación: 

Dicha conducta, fue calificada de ambush marketing en perjuicio del Olimpismo, el Movimiento Olímpico y los valores centrales del mismo, así como su Propiedad Intelectual, tal como lo establece la Carta Olímpica en los artículos 7 a 14, a saber, el Comité Olímpico Internacional ("COI") es titular de la Propiedad Intelectual asociada a los Juegos Olímpicos, incluido el símbolo Olímpico, la bandera, el lema, el himno, designaciones, llama y la antorcha, etc., y por supuesto, en claro perjuicio y detrimento del patrocinador oficial de telefonía, quien firmó un contrato de patrocinio deportivo en exclusiva pada dicha categoría y por supuesto pagó una cantidad importante de dinero, situación que dio lugar a la solicitud de una medida cautelar o provisional en los tribunales competentes.

Otro ejemplo emblemático, fue el de la empresa multinacional estadounidense de ropa, calzado y artículos deportivos Nike, con su campaña comercial: "Find your greatness", transmitida durante el periodo de los Juegos Olímpicos de Londres 2012, en el cual, aparecen distintas escenas de gente practicando deporte en una actitud de superación, motivación, esfuerzo, amistad y respeto –valores similares al Olimpismo-, en distintos países, mostrando imágenes con la palabra "London" haciendo una alusión (indirecta) a la sede de los Juegos Olímpicos de Londres, pero sin la aparición directa de dicha ciudad, es decir, la clara intención (indirecta) de la multinacional americana, fue crear un efecto evocativo en la mente del consumidor promedio, razonablemente informado, atento y perspicaz, de que su marca comparte los valores del deporte Olímpico, y se encuentra relacionada de alguna manera, al evento mediático de Londres.

Este tipo de prácticas están constreñidas por la legislación, tanto nacional, como internacional, limitando el uso de las marcas y reprimiendo la competencia desleal, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno o determinadas expresiones asociadas al Movimiento Olímpico, particularmente en México, a través de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, la Ley Federal del Derecho de Autor, y en el ámbito internacional a través del Tratado de Nairobi para la Protección del Símbolo Olímpico, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ("ADPIC", en castellano, y pos sus siglas en inglés "TRIPS"), entre otros.

En el caso de México, existen pocos precedentes judiciales sobre prácticas de ambush marketing, por lo general, sobre competencia desleal asociadas al uso de indebido de marcas. En ese sentido, de una interpretación de la legislación aplicable en materia de Propiedad Intelectual con los precedentes judiciales existentes, puede considerarse que estas prácticas no son del todo perseguibles como conductas de competencia desleal en los tribunales, sino en la medida que son asociadas a derechos exclusivos de Propiedad Intelectual, sin ser el legítimo titular o licenciatario/sub-licenciatario, es decir, aquellas conductas o prácticas que sean contrarias a los buenos usos y costumbres en la industria y el comercio, que puedan causar o inducir al público consumidor a confusión, error o engaño, o bien, haciéndole suponer infundadamente que existe una relación de patrocinio deportivo entre los productos del anunciante con el evento deportivo de gran interés o sus activos intelectuales, ya sea por utilizar una combinación de signos distintivos, elementos operativos y/o de imagen de productos o servicios o por ostentarse falsamente como un patrocinador oficial, sin tener autorización o la licencia respectiva para ello. 

Ahora bien, en determinados acontecimientos de gran importancia e interés, como los mundiales de fútbol organizados por la Federation Internationale de Football Association ("FIFA") o los Juegos Olímpicos organizados por el COI, se suele exigir a los países anfitriones, medidas eficaces de protección de los activos intangibles relacionados con la competición, como la aprobación de leyes especiales realizadas a la medida, para la correcta protección de los derechos de Propiedad Industrial e Intelectual, v.gr. en la Copa Mundial de la FIFA Brasil 2014®, se creó la "Ley General de la Copa", exclusivamente para la protección de la justa mundialista y brindar mayor protección, principalmente en el ámbito marcario, a la FIFA.

Bajo este contexto, a través del ambush marketing, los derechos de Propiedad Intelectual pueden ser vulnerados en periodos importantes para la industria del deporte y del entretenimiento deportivo, como en el presente año, así como en el año 2022 con la celebración de la Copa Mundial de la FIFA Catar 2022®, sobre todo en una época de pandemia, donde existe una mayor consumo de contenidos, incluyendo deportivos, dadas las medidas sanitarias de confinamiento en la mayoría de los países, por lo que, la creación de leyes especiales o leyes ad hoc para la protección de los activos intelectuales de los titulares de los derechos de los eventos deportivos de clase mundial, resulta una medida eficaz y una de las mejores prácticas en la industria para la protección de los activos intangibles de los organizadores y patrocinadores oficiales, así como para reprimir la competencia desleal, en beneficio de los principales actores de la industria del deporte y del público consumidor, al evitar que puedan confundirse ante productos o servicios de marcas similares o iguales en grado de confusión, o que buscan obtener algún beneficio de manera indirecta, como asociar una marca con los aros olímpicos o el nombre de la ciudad sede de un evento de gran importancia, y el año en que se celebra, v.gr., el referido caso publicitario de la multinacional estadounidense de ropa, calzado y artículos deportivos Nike y los Juegos Olímpicos de Londres 2012. 

Consecuentemente, con la adopción de medidas de protección, se intenta impedir el ambush marketing, particularmente, el uso indebido de diseños, logos o palabras asociadas a los eventos deportivos más importantes, incluso, de expresiones similares en grado de confusión, así como todo tipo de representaciones gráficas u orales que pudieran llevar a confusión fonética, gráfica, evocativa o conceptual, a los espectadores y consumidores, a través de un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, particularmente, con la asociación de campañas publicitarias con la organización de grandes competiciones deportivas de índole mundial o de gran repercusión en la audiencia televisiva y medios digitales.

Finalmente, desde la óptica mexicana y de cara a la organización de una Copa Mundial en México, Estados Unidos y Canadá, en el año 2026, es necesario la creación de una propia ley que reprima específicamente la competencia desleal, así como de leyes ad hoc para la protección de los derechos de Propiedad Intelectual de manera más eficaz, en beneficio de los principales actores involucrados, como los de los titulares de los derechos de los eventos deportivos, organizadores, patrocinadores oficiales, atletas, medios de comunicación, así como en beneficio de nuestro sistema jurídico, juzgadores y, por supuesto, del público consumidor. 

Alejandro Hernández Ramírez
Nerubay