Proyecto de Ley de Competencia de Guatemala: Análisis Jurídico

Antecedentes

La Constitución Política de la República de Guatemala es clara en establecer la política económica del país, incluyendo disposiciones expresas que buscan evitar la concentración de bienes y medios de producción en perjuicio del mercado, y que prohíben los monopolios por parte de los agentes económicos en perjuicio de la economía nacional. También se impone una obligación al Estado de proteger la economía de mercado y de impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.
Entonces, una ley de competencia como la que propone la iniciativa 5074 del Congreso de la República, encuentra sustento en éstas y otras disposiciones constitucionales. Sin embargo, no se hablaba con seriedad de una ley de éste carácter sino hasta 2012, cuando los presidentes centroamericanos suscriben el Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica, y cada país -Guatemala incluida- se compromete a formular una ley de Libre Competencia, la cual se basa en principios que buscan fomentar la libre competencia en beneficio del mercado y de los consumidores, al mismo tiempo que castiga prácticas que resulten contrarias a dichos principios.

Al contar con una ley de competencia, lo que se pretende es tener ciertas reglas básicas que buscan establecer una igualdad de condiciones para los agentes económicos que desean ofrecer sus productos o servicios en el mercado, lo cual, a su vez, genera más competencia entre dichos agentes; y que tiene como resultado una mejora tanto en la calidad de los productos o servicios ofrecidos, como en los precios para el consumidor. Las reglas que se crean con una ley de esta naturaleza buscan generan cierta previsibilidad y certidumbre entre los agentes económicos, tratando de incentivar la inversión privada y promoviendo un crecimiento y desarrollo económico a mediano y largo plazo.

Observaciones a la Ley de Competencia

Concentraciones vs. las Alianzas Estratégicas y las Fusiones y Adquisiciones

Uno de los temas que más llama la atención dentro de la iniciativa presentada, es la regulación que se le da a la denominada concentración o fusión de agentes económicos. Ahí se define como “la integración de dos o más Agentes Económicos, previamente independientes entre sí, mediante cualquier acto, Acuerdo, contrato o convenio, que resulte en la transferencia de control de uno de los Agentes Económicos a otro u otros Agentes Económicos, o la creación de un nuevo Agente Económico bajo el control individual o conjunto de los otros Agentes Económicos”. La primera regulación que se le hace a estas operaciones es que los agentes económicos tendrán la obligación de NOTIFICAR a la Superintendencia de Competencia, previo a la realización de una concentración. Una vez en operación, la Superintendencia tendrá la facultad de evaluar los efectos de dicha concentración, y si como consecuencia de la misma se produjeran efectos o prácticas anticompetitivos, le serán aplicables las sanciones previstas por la ley.

Lo importante de esto es resaltar que la ley únicamente condiciona a que los agentes económicos, previo a realizar una concentración, notifiquen a la Superintendencia; lo cual no es lo mismo que solicitar una autorización. Sin embargo, en el artículo 106, se menciona como una infracción el incurrir en una concentración ilícita, o el autorizar actos o documentos que, por sus efectos, sean equivalentes a una concentración, cuando dicha concentración -indirecta- no haya sido previamente autorizada por la Superintendencia.
Aquí se puede observar una incongruencia que, por sus efectos prácticos, resulta importante, pues no se establece que las concentraciones necesiten de una autorización, siendo la única condición la de notificar a la Superintendencia. Sin embargo, realizar una concentración ilícita puede acarrear una sanción. Probablemente, la intención de quienes redactaron el proyecto de ley es que dicha notificación sea objeto de aprobación o rechazo por parte de la autoridad competente; lo cual, de ser así, necesariamente debe ser revisado para evitar confusiones e incongruencias, pues lo que se debe perseguir es la seguridad jurídica, entendida ésta como la confianza que tienen los gobernados en el sistema normativo, así como la previsibilidad de sus normas y sanciones.

También es importante resaltar que la definición de concentración que se brinda, no hace distinción algún sobre a qué Agentes Económicos se refiere, pues no distingue entre una concentración que se pudiera dar con Agentes Económicos que tengan giros totalmente distintos o con aquellos que pertenezcan a un mismo mercado relevante.

Al analizar esta definición, se puede apreciar que los denominados Joint Ventures, o Alianzas Estratégicas -sea por medio de un simple contrato, o de aquellos que, como resultado, dan vida a una nueva persona jurídica-, quedan comprendidos como una concentración económica, y por lo tanto la regulación que se pretende realizar también abarca a este tipo de negocios jurídicos. Posteriormente, en el artículo 14 del mismo proyecto de ley, se establece la obligación de notificar a la Superintendencia de Competencia previo a realizar cualquier concentración y, una vez esté en operación, la Superintendencia de Competencia tendrá la facultad de evaluar los efectos de esta concentración, y si como consecuencia de ésta se produjeran prácticas anticompetitivas, le será aplicable las sanciones que se establecen al efecto. Sin embargo, el simple hecho de celebrar una Alianza Estratégica no necesariamente acarrea consecuencias negativas a la luz del presente proyecto, pues éstas se darán únicamente en el caso en que, derivado de la concentración, resulten prácticas anticompetitivas. Pero también puede ser el caso en que no se den tales prácticas.
Nuestra legislación no regula de manera específica las Alianzas Estratégicas -lo cual no significa que no se puedan llevar a cabo-, y la figura regulada más parecida a éstas es la del Contrato de Participación, que se encuentra en el artículo 861 y subsiguientes del Código de Comercio. Ahí se define como: “Por el contrato de participación, un comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con una o varias personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades o pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro total de la misma”. Después, la ley también establece que dicho contrato no estará sujeto a ninguna formalidad ni a registro alguno; pero, habiendo hecho el análisis de la definición de concentración económica contenida en el proyecto de ley, esta disposición ya no será aplicable en su totalidad, pues para poder celebrar dicho contrato se debe haber notificado previamente a la Superintendencia de Competencia.

El objeto del análisis antes realizado es el de dar cuenta de la incidencia que tiene dicho proyecto de ley en los negocios jurídicos denominados Alianzas Estratégicas o Joint Ventures, pues de ser aprobado ese proyecto de ley de la manera en que se encuentra redactado, todas las personas, que en miras de crecer en sus empresas y negocios, tendrán que tomar en cuenta, a la hora de formalizar una “concentración”, que existen nuevas disposiciones aplicables al negocio jurídico que pretende celebrar. Y lo mismo sucede con las Fusiones y/o Adquisiciones, pues éstas, por ser otra forma de concentración, también deberán ser notificadas previamente a la Superintendencia de Competencia, y estarán sujetas al control y fiscalización de dicha Superintendencia, con el objeto de establecer que, derivado de la concentración, no se esté incurriendo en prácticas anticompetitivas.
Las prácticas anticompetitivas relativas vs. sistemas de distribución comercial, libertad de contratación y autonomía de la voluntad

Es importante mencionar que, en el presente análisis, el término “sistemas de distribución comercial” se empleará para hacer referencia a los distintos contratos de los que un fabricante se puede valer para comercializar sus productos, tales como distribución, agencia, franquicia, entre otros.

El artículo 7 del proyecto de la Ley de Competencia establece cuáles son las prácticas anticompetitivas relativas, y dice: “Se consideran prácticas anticompetitivas relativas, y serán analizadas según la regla de la razón, aquellas prácticas realizadas por parte de uno o más agentes económicos que, individual o conjuntamente, tengan posición de dominio en el mismo mercado relevante en que se lleve a cabo la práctica y que tengan o puedan tener efectos excluyentes en el mercado relevante (…) 1. La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización, o demás condiciones que un comprador, distribuidor o proveedor deba cumplir al comercializar, distribuir o prestar bienes o servicios. 2. La venta, compra o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio, normalmente distinto o distinguible o sobre bases de reciprocidad. ()… Se entiende que tienen efectos excluyentes, aquellas prácticas que tienen por objeto desplazar indebidamente a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos”.

En este caso se habla de prácticas anticompetitivas relativas, lo que significa que no por el simple hecho de realizar el acto tipificado en la norma se estará incurriendo en una práctica anticompetitiva objetiva que amerite sanción, sino que ha de ser analizada -como la misma norma lo indica – a la luz de la “regla de la razón”. La misma ley define la regla de la razón como “(…) una forma de análisis de las autoridades de competencia, donde se evalúan los efectos pro competitivos de una práctica comercial restrictiva, frente a los anticompetitivos, a efectos de decidir si la práctica debe o no ser prohibida”. También es importante resaltar el hecho que dicha norma está dirigida, aparentemente, sólo para los Agentes Económicos que, individual o conjuntamente, tengan una posición de dominio en el mercado.

La redacción de esta norma representa un peligro para la manera en que las partes denominadas como “principal” en los sistemas de distribución comercial, han estado comercializando sus productos desde hace mucho tiempo. Esto porque es común que en los referidos contratos de comercialización se encuentren estipulaciones que bien podrían ser interpretadas por las nuevas autoridades competentes como restrictivas, cuando en realidad son necesarias para la misma competencia y para la supervivencia de los agentes económicos en cuestión. Por ejemplo: no es extraño encontrar en un contrato de distribución, alguna disposición que establezca un margen de precio relativamente bajo al que ha de ser vendida la mercadería del principal, en atención a que los productos del principal son conocidos por ser accesibles por la mayoría de consumidores, a pesar de la excelente calidad de éstos; y que de ser vendida la mercadería a un precio mayor del estipulado -pudiendo el distribuidor obtener una ganancia mayor-, se podría generar cierto desgaste a la marca del principal. O puede existir la condición que, para poder distribuir la mercadería del principal, el distribuidor tenga que cumplir con ciertas estipulaciones, también para proteger la marca y la imagen del principal. En esos dos ejemplos se estaría realizando el supuesto del primer inciso del artículo 7 del proyecto de la Ley de Competencia, naturalmente persiguiendo una ventaja competitiva respecto de otros agentes económicos, y así poder desplazarlos; sin embargo, son prácticas que la ley sanciona a pesar de ser necesarias para la subsistencia en el mercado.

Asimismo, es común en los distintos sistemas de distribución comercial condicionar el contrato a ciertas compras o adquisiciones que deberá realizar el distribuidor o franquiciado, siempre en atención a la protección de la marca e imagen del principal, todo lo cual encuentra su fundamento en conocimientos y prácticas probadas como exitosas y que proporcionan una ventaja competitiva que buscan desplazar a otros agentes económicos.

Entonces, el peligro radica en que la autoridad competente puede entender una u otra cosa como competencia y efectos excluyentes; o que la autoridad competente, en uso de la regla de la razón, establezca para cada caso si dichas estipulaciones contractuales son anticompetitivas o no. Por lo tanto, es necesario encontrar una manera más objetiva de determinar cuáles prácticas son realmente anticompetitivas y cuáles no; porque de lo contrario, la redacción de la norma da lugar a que exista una posible arbitrariedad por parte de la autoridad competente.

Ley de Competencia a la luz de la Constitución Política de la República de Guatemala

También es importante analizar si el bien jurídico tutelado por la norma mencionada en el párrafo anterior-que se puede traducir a la protección del libre mercado y competencia, en beneficio de los consumidores, y por ende en beneficio de la sociedad- en verdad resulta protegido de esta manera; o si por el contrario, la redacción de dicha norma no aporta ninguna protección efectiva al bien jurídico en mención, lo cual daría cabida a una acción de inconstitucionalidad por resultar desproporcionada la medida respecto de su fin. Para determinar esto es necesario llevar a cabo un examen o test de proporcionalidad, en donde se deberá establecer si la limitación cuestionada es un medio adecuado y necesario para la consecución del fin perseguido, y si no existe otra alternativa que resulte menos gravosa.

Adicional a lo anterior, resulta interesante de analizar a la luz de la Constitución Política, el artículo 20.4 del proyecto de Ley de Competencia, en donde se establece que la Superintendencia de Competencia tendrá entre sus funciones “(…) requerir la exhibición de archivos, documentos, libros e información generada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, a fin de comprobar el cumplimiento de esta ley”. Es así como se le otorga la facultad a la Superintendencia de Competencia para revisar cualquier documento que estime necesario. Sin embargo, la Constitución, en su artículo 24, establece que la correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables, y sólo podrán revisarse si se cuenta con una resolución firme dictada por juez competente; y agrega la única excepción expresa, que es la de los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones, pues en ese caso podrán ser revisados por la autoridad competente -refiriéndose al ente fiscalizador-. Este es un tema delicado porque, aparte de la posible inconstitucionalidad que pudiera adolecer la norma, no se establecen reglas sobre si existe alguna obligación de guardar ciertos documentos, y por cuanto tiempo. Porque de no ser así, puede darse el caso que los agentes económicos no se hayan visto en la necesidad de guardar todos los documentos, por lo que la Superintendencia de Competencia no podría acceder a cierta información y no por eso se debiera poder sancionar al agente económico, puesto que no faltó a ninguna obligación.

También, en el artículo 18 del proyecto de Ley de Competencia se habla sobre la creación de la Superintendencia de Competencia, la cual ha de ser considerada como una entidad estatal autónoma y descentralizada, por lo que gozará de autonomía administrativa, económica, financiera, funcional y técnica, así como personalidad jurídica propia para que pueda adquirir sus propios derechos y contraer sus propias obligaciones. Aquí es importante señalar que, por buscar darle esa autonomía a la Superintendencia de Competencia, no bastará el voto favorable de la mayoría simple de los Diputados al Congreso para aprobar la ley, cuando llegue su momento. Esto porque la Constitución establece, en su artículo 134, que fuera de los casos especiales contemplados dentro de la Constitución de la República, la autonomía se concederá únicamente cuando se considere indispensable para la mayor eficiencia de la entidad, y que para crear entidades descentralizadas y autónomas, será necesario el voto favorable de las dos terceras partes del Congreso de la República -mayoría calificada-.

El último tema de este apartado es el de la protección legal que se pretende otorgar a los directores, al Superintendente y demás funcionarios de la Superintendencia de Competencia. El artículo 81 del proyecto de Ley de Competencia establece que contra éstos no podrá iniciarse proceso penal sin que previamente la Corte Suprema de Justicia declare que ha lugar al mismo, con la única excepción del delito flagrante.

Esta ley básicamente está otorgando la prerrogativa del antejuicio a los funcionarios de la Superintendencia de Competencia, como ya lo han hecho los diputados en las leyes que regulan otros órganos estatales, aunque no se atreve a llamarlo expresamente como eso que es: un antejuicio. La razón de que esto sea así, es porque muchos consideran que el antejuicio reconocido por la Constitución Política, y otorgado específicamente a ciertos funcionarios, debe ser interpretado de una manera muy restrictiva, pues se estaría creando un obstáculo para fiscalizar el actuar de los funcionarios públicos.
Observaciones de carácter general.

La ley define como monopolio de derecho “al creado por una concesión exclusiva o Privilegio otorgado por la autoridad competente a un Agente Económico”. Sin embargo, económicamente hablando, el hecho de que exista la posibilidad de que el Estado otorgue ciertos privilegios a determinadas personas resulta incongruente con el espíritu y objetivo perseguido por un proyecto de ley como el discutido.

Otro tema que preocupa es el incentivo perverso que se pudiera estar creando al establecer, en el artículo 83.3, que las multas y sanciones que la Superintendencia de Competencia cobre por infracciones a la Ley de Competencia, constituyen recursos propios de la entidad. El peligro radica en que, llegado el momento en que la Superintendencia se vea limitada de recursos, pude perder objetividad y caer en la tentación de pretender obtener dichos recursos multando a los agentes económicos de una manera arbitraria.

Los Notarios guatemaltecos también deberán observar cuidadosamente los documentos que autoricen, pues de acuerdo con el artículo 114.4, pueden llegar a ser sujetos de sanciones y medidas impuestas por la Superintendencia de Competencia, cuando hayan autorizado actos o documentos que formalicen una concentración, sin haberla notificado previamente. Entonces, se impone a los Notarios la obligación de notificar a la Superintendencia.

Por último, un tema que no queda claro en el proyecto presentado es el de la prescripción de responsabilidad por faltas o infracciones a la ley por parte de los agentes económicos, pues en el artículo 93 se establece que “las infracciones a la ley prescriben al transcurrir cinco (5) años, contados desde la fecha en que se cometió la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho”. Por su parte, el artículo 119 dice que “la responsabilidad por infracciones a la presente Ley, prescriben en el plazo de diez (10) años (…)”. Por lo que no queda del todo claro el plazo de prescripción, lo que podría considerarse como inconstitucional por ser contrario al principio de seguridad jurídica, entendida ésta como la confianza que los gobernados tienen en el sistema jurídico del país, así como la inteligibilidad objetiva y previsibilidad de los efectos de una norma.

BLP