La fuerza mayor en contratos de construcción

Las obras de construcción, cuya ejecución depende de una gran variedad de factores, y las cuales suelen ser de duración extensa, corren el riesgo de que, durante su desarrollo, surjan eventos que puedan catalogarse como de "fuerza mayor", los cuales inevitablemente tendrán un impacto en el cumplimiento de las obligaciones de las partes. Por ende, dado a que tradicionalmente los contratos se rigen por la doctrina conocida por su locución en latín como pacta sunt servanda, la cual puede traducirse como "lo pactado obliga", y que la mayor excepción a esta doctrina es la concurrencia de la denominada "fuerza mayor" (también conocida como caso fortuito, imposibilità soprevvenuta, forcé majeure, etc.), es importante definir los mecanismos a aplicarse en caso de que ocurran dichos eventos.

Aunado a lo anterior, generalmente las leyes nacionales, al desarrollar los principios y conceptos relacionados a la fuerza mayor, suelen contener diferenciales sustanciales. A efecto de superar esta problemática, es preferible que las partes acuerden sus propios términos, que no estén sujetos a las particularidades de leyes nacionales, mediante la inclusión de cláusulas de fuerza mayor en sus contratos, especialmente, por sus características, en los contratos de construcción.

Por ende, es recomendable que las cláusulas de fuerza mayor se encuentren inspiradas en principios del derecho internacional privado, como, por ejemplo, en los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, comúnmente conocidos como "Principios UNIDROIT". Estos principios contemplan en su artículo 7.1.7 una provisión referente a la fuerza mayor, la cual estipula que: "el incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias."

Por otro lado, la Cámara de Comercio Internacional, ofrece dos versiones de cláusula de fuerza mayor, una extensa y otra abreviada. Es importante destacar, la definición que proporciona dicha cláusula en su versión extensa, la cual estipula literalmente lo siguiente:

"Fuerza mayor significa la producción de un hecho o circunstancia ("Caso de Fuera Mayor") que imposibilita o impide que una parte cumpla una o más de sus obligaciones contractuales de acuerdo con el contrato, en la medida en que la parte afectada por el impedimento ("la Parte Afectada") pruebe: a) que dicho impedimento está fuera de su control razonable; b) que no podría haberse previsto razonablemente en el momento de la celebración del contrato; y c) que los efectos del impedimento no podrían razonablemente haber sido evitados o superados por la Parte Afectada."

En síntesis, la fuerza mayor puede definirse como el acaecimiento de circunstancias, ajenas a la voluntad de las partes, las cuales son imprevisibles, inevitables e insuperables, que impiden el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes. La concurrencia de estas circunstancias constituye, por ende, una excusa que puede invocar la parte afectada para justificar el incumplimiento de sus obligaciones, ocasionado por el evento fuerza mayor, y durante la vigencia del mismo ¿Ello implica que siempre que ocurra un evento que pueda catalogarse como "fuerza mayor" la parte afectada podrá excusar el cumplimiento de sus obligaciones? No realmente, para dar respuesta a esta interrogante es necesario que se cumpla con la totalidad de los elementos que componen esta definición, los cuales se describen a continuación:

1. Impedimento ajeno a la voluntad: un impedimento deviene de un riesgo el cual se ha materializado. En ese sentido, la exoneración únicamente podrá aplicarse en el caso que el riesgo que se haya materializado, en un impedimento, no forme parte de los riesgos que la parte que invoque la fuerza mayor haya asumido a través del contrato. Asimismo, este elemento requiere que el impedimento no haya sido ocasionado por factores atribuibles a la parte afectada, como, por ejemplo, negligencia en la ejecución del contrato.
2. Causalidad: cuando el incumplimiento se deba a múltiples factores, todos ellos deben necesariamente sean impedimentos, por lo que, si alguno de los factores causantes del incumplimiento es atribuible a una de las partes, ello no constituirá un impedimento y por ende tampoco un evento de fuerza mayor.
3. Imprevisibilidad: ello implica que no pueda demostrarse que, al momento de suscribirse el contrato, no se sabía (conocimiento real) o pudo haberse sabido (conocimiento presunto) que el impedimento se materializaría en algún momento.
4. Carácter Inevitable o Insuperable: en caso de que la parte que se encuentra en riesgo de incumplir con sus obligaciones, está debe adoptar las medidas necesarias para mitigar, evitar o superar los efectos del impedimento.

En consecuencia, no basta con que surja un evento que, en principio pudiera encuadrar como un evento fuerza mayor para que la parte afectada pueda excusar el incumplimiento de sus obligaciones derivado del mismo, sino que, esta, además, debe justificar, o inclusive probar (de ser el caso), la concurrencia de los 4 elementos anteriormente descritos. 

Finalmente, es importante que las partes, por medio de la cláusula de fuerza mayor, establezcan el procedimiento a seguir en caso de que efectivamente ocurra un evento de fuerza mayor. La formulación de cláusulas de esta naturaleza se ha popularizado en los contratos de construcción, principalmente en contratos internacionales. Tal es el caso del contrato estándar desarrollado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) para Contratos del tipo EPC/TURNKEY PROJECTS, también conocidos como contratos "Llave en mano", el cual desarrolla, en su cláusula número 18, las disposiciones aplicables a eventos catalogados como fuerza mayor, a los cuales denomina como "eventos excepcionales".

Este tipo de cláusulas, suelen desarrollar disposiciones relativas a:

1. Lo que debe entenderse por "Fuerza mayor", así como las circunstancias que configuran la misma;
2. El deber de la parte afectada de notificar inmediatamente a la otra parte de que, derivado de un evento de fuerza mayor, se verá impedida de cumplir con ciertas obligaciones contractuales, haciendo mención dichas obligaciones y así como del alcance del incumplimiento;
3. Establecer que, mientras el evento de fuerza mayor impida a la parte afectada cumplir con sus obligaciones, esta quedará excusada del cumplimiento de lo impedido:
4. Establecer, para ambas partes, la obligación de realizar todos los esfuerzos posibles para minimizar el retraso en la ejecución de la obra como consecuencia del evento de fuerza mayor. En el caso del contratante, esto se traduce usualmente en que no suspenda su obligación de pago; y,
5. Las opciones a tomar en cuenta al finalizar el evento de fuerza mayor o el impedimento, las cuales se resumen a: 1) extender el plazo del contrato; y, 2) terminación anticipada del contrato, pagando las obras que efectivamente se hayan concluido.

En conclusión, la inclusión de cláusulas de fuerza mayor en los contratos de construcción es fundamental para afrontar aquellos eventos imprevisibles que puedan afectar la ejecución de un proyecto. Estas cláusulas, proporcionan a las partes un marco claro, por medio del cual se determinan las circunstancias bajo las cuales puede excusarse un incumplimiento, al suscitarse un evento de fuerza mayor, así como establecer el procedimiento a seguir, con el propósito de superar los incumplimientos ocasionados. De esta forma, se garantiza la gestión efectiva de este tipo de eventos, protegiendo así los intereses de ambas partes y, en definitiva, contribuyendo a la correcta ejecución del contrato.

En caso de existir cualquier duda o comentario, puede dirigirse al siguiente correo electrónico smejia@alegalis.com.