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El "Seguro de Manifestaciones & Garantías" en operaciones de M&A: ¿Lo que viene en transacciones celebradas en América Latina?


   15 de junio de 2022

El "Seguro de Manifestaciones & Garantías" en operaciones de M&A: ¿Lo que viene en transacciones celebradas en América Latina?

Me da mucho gusto poder compartir, con todos los lectores, clientes y suscriptores de LATIN COUNSEL, a muchos de quienes hemos tenido la oportunidad de conocer por su activa participación en los cursos y webinars (en formato remoto) que, junto con su equipo de colaboradores, con sede en la ciudad de Madrid (España), hemos organizado desde el inicio de la pandemia, esta columna de reflexión sobre temas jurídicos de actualidad que -en nuestro entender- podrían impactar en la dinámica de transacciones corporativas celebradas en América Latina. 

Una de las mayores fuentes de incertidumbre que deben administrar las partes contratantes en la ejecución de un M&A deal, es el "riesgo a lo desconocido", una vez perfeccionado, el cual consiste en posibles incumplimientos al contenido de las "declaraciones & garantías" contractuales (y sus anexos o "disclosure schedules") por parte del vendedor.

Ante la efectiva materialización de dicho escenario, la respuesta que ha brindado la estructura tradicional -y estandarizada- de contenidos de un SPA, haría procedente que el comprador -al amparo de la indemnidad- formulare un reclamo resarcible contra el vendedor, para que sea compensado por la pérdida resultante.

Ahora bien, desde hace aproximadamente 20 años, la práctica Anglosajona, que indudablemente posee una influencia decisiva en prácticas y estándares adoptados en la concertación de M&A deals en América Latina, ha desarrollado una solución alternativa, y hasta en cierto punto, disruptiva, tendiente a posicionar un producto que regule la responsabilidad post-cierre del vendedor por el incumplimiento a sus declaraciones & garantías, que sería sustituida por una compañía aseguradora, a través de la contratación (ya sea por el vendedor, o bien, en la gran mayoría de los casos, por el adquirente) de una póliza de seguro de manifestaciones & garantías ("representations & warranties insurance").

La utilización de este producto confiere una serie de beneficios a sus partes protagónicas.

Del lado del vendedor, posibilitaría eliminar o restringir (según lo que se pactare) su exposición a responsabilidad post-cierre, y así poder obtener un "clean exit" al cierre, pudiendo además percibir (en dicha oportunidad) la totalidad del precio de compra, sin tener que inmovilizar un porcentual de aquel, mediante la constitución de un "escrow".

Siguiendo la práctica del Common Law, el proceso de contratación de una póliza con dichas particularidades, siendo específicamente lo asegurable una "misrepresentation", requiere la adopción de una serie de medidas de cuidado, recaudos y labores de debida diligencia, tendiente a dotar a este producto con el mayor grado de seguridad jurídica.

En tal sentido, y ante su posible implementación en América Latina, se requeriría contar con compañías aseguradoras que diseñen y ofrezcan este tipo de pólizas, teniendo en cuenta que, cuanto mayor resultare el número de oferentes, mayor sería el nivel de competencia, lo cual conduciría a hacer más eficiente su costo de contratación.

Podrían también incorporarse en la dinámica de dicho proceso, como sucede en los Estados Unidos, la participación de brokers especializados, que actúen como nexo entre por un lado, los potenciales clientes que se interesen por ser "asegurados" (máxime desde el lado del comprador), y por el otro, las aseguradoras que brinden su cobertura, según el caso.

Es importante destacar que la participación de una compañía aseguradora en la estructuración del deal, no la exime ni releva a realizar un completo y exhaustivo due diligence legal, contable y tributario sobre la situación patrimonial de la compañía target de la proyectada transacción, que en la práctica, se sustentará en la investigación que hubiera encarado el comprador, y así, debería tener acceso al contenido del data room que hubiera producido el vendedor, a los Due diligence reports (o informes, o más, específicamente las "red flags") que hubieran sido contratados primariamente para beneficio del comprador, y, al proyecto de SPA que hubiera sido preliminarmente acordado, entre la documentación relevante, tendiente a evaluar e identificar potenciales riesgos transaccionales, y además, negociar los términos y condiciones de la póliza con quien resultare su "asegurado" (específicamente sus coberturas y "exclusiones", según el caso). 
           
No podemos dejar de soslayar que, por un tema de timing y costos, el due diligence de la aseguradora, se sustentará, en lo sustancial, en las conclusiones y hallazgos que hubiera individualizado el proyectado comprador, como resultado de su propio due dligence pre-cierre. 

Es evidente que la ejecución de una póliza de seguro de manifestaciones & garantías, importará -en la práctica-, el ingreso de otro jugador en la transacción, especialmente en lo que se refiere al devenir de su etapa post-cierre.

Por lo cual, en la construcción de su documentación, y asignación y distribución de riesgos, debería existir una interacción entre el contenido de las previsiones del SPA, y los términos y condiciones de la póliza, lo que a su vez podría derivar en una coexistencia de responsabilidades a ser asumidas por el vendedor y la compañía aseguradora, respectivamente.
En esencia, lo "asegurable" bajo el alcance de una póliza de seguro de manifestaciones & garantías sería todo aquel riesgo, incumplimiento, o fuente de contingencias contra la compañía target, que hubiera resultado "desconocido" por el comprador.

Es así como resultaría de aplicación la regla reconocida en la práctica Anglosajona, como "anti-sandbagge", en virtud de la cual, todo aquello que hubiera sido efectivamente "conocido" por el comprador (en sentido estricto), durante el due diligence pre-cierre, no podría ser luego objeto de un reclamo resarcible, en caso de irrupción durante la etapa post-cierre.

De cualquier manera, en principio, tal circunstancia no obstaría a que (separadamente) se pudiera contratar una póliza de seguro de riesgos específicos, que asegurase riesgos puntuales, significativos y eventualmente conocidos o conocibles, según el caso, y que pudieran impactar contra la compañía target (por ejemplo: contingencias fiscales).

Otro aspecto que, por obvias razones, no puede dejar de ser considerado en su instrumentación, es el costo de su contratación.

Al respecto, en mercados en los que su uso ha tenido una amplia proliferación, y su oferta es competitiva, normalmente el monto asegurable oscilaría entre un 10 al 30% del valor de la transacción, mientras que la póliza o premio a ser pagado por el asegurado, rondaría entre un 1 al 3% de dicho monto.

En conclusión, ante el creciente y continuo desarrollo en el diseño y concertación de operaciones de M&A en América Latina, con contratantes y deals cada vez más sofisticados, frente a la posibilidad de que comenzaren a ser ofrecidas este tipo de pólizas de seguro de manifestaciones & garantías, nos enfrentamos a un nuevo desafío, en virtud del cual, sus protagonistas, en lugar de autorregular convencionalmente cómo distribuirán el riesgo resultante de un incumplimiento a las declaraciones y garantías por parte del vendedor, podrían contratar a una entidad aseguradora, quien asumirá dicho riesgo, sobre la base de los términos y condiciones de la póliza, que a tales fines se pactare.

Rodolfo G. Papa, Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina. Director del programa internacional de formación & entrenamiento profesional: "Estructura de un M&A

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