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"Conflictos" en operaciones de M&A en América Latina


   31 de agosto de 2022

"Conflictos" en operaciones de M&A en América Latina

Cuando los abogados corporativos Latinoamericanos, enfrentamos el desafío de asesorar a un cliente (local o extranjero), ante la negociación de algún formato de transacción de M&A (ya sea de acciones, o bien, de activos, según el caso), además, obviamente, de desplegar labores de diligencia y recaudos tendientes a contribuir con su avance, no podemos dejar de considerar, anticipadamente, diversos conflictos que podrían suscitarse en su construcción. 
Es dable destacar que, es de la esencia en la concertación de este tipo de deals, máxime en América Latina, su continua exposición a riesgos, los cuales (de efectivamente aparecer), podrían impactar adversamente en su instrumentación, a través de diversos niveles de complejidad.

Ciertamente que, a los fines de su identificación preventiva, y en su caso, la búsqueda de una adecuada solución, tendrá una incidencia fundamental la aplicación de la "ley local" que gobernará, de manera prevalente, la proyectada transacción.

En términos generales, podríamos aproximarnos a diversos escenarios de conflicto, derivados de la estructuración de una operación de M&A en América Latina, a través del análisis de dos segmentos a nivel "macro".
Por un lado, en lo que respecta a sus "fuentes", los focos de disputa podrían ser "tradicionales", o bien, más modernamente, aquellos de "última generación" generados por la irrupción de la "pandemia", o bien, aquellos que hemos importado de la práctica estandarizada del Common Law, adecuada a las particularidades de la "ley local" que resultare aplicable.

Por el otro, podrían aparecer conflictos durante el devenir de las negociaciones, específicamente, a través del tránsito por sus 3 etapas "macro": la precontractual, la contractual y la post-contractual, respectivamente.
En la práctica, podría ser factible que enfrentemos controversias que temporalmente se cristalicen entre ambos extremos de la transacción, ya sea durante su etapa preliminar o precontractual, o bien, durante su etapa post-contractual, según el caso.

Aunque no podemos tampoco dejar de soslayar que la irrupción de la pandemia causada por el "covid-19", que ha tenido efectos sustancialmente similares al de un evento de "fuerza mayor", aunque sin causar el resultado "impeditivo" derivado de su invocación, sobre la ejecución de las obligaciones pactadas bajo un SPA, como principio general, de cualquier manera, habría tenido incidencia en los riesgos que podrían materializarse durante el lapso que transcurre entre la firma del SPA y el cierre de la operación, respectivamente.

En nuestro entender, los dos escenarios de "conflicto" principales, con los que habitualmente los abogados corporativos Latinoamericanos nos enfrentamos durante el devenir de la etapa precontractual, son específicamente, una ruptura abusiva o intempestiva de las tratativas preliminares, ya sea, replicando la práctica Anglosajona, con causa en un "cambio de opinión" o "change of mind", o bien, alternativamente, por un salto hacia otra transacción, también conocido como "deal jumping", respectivamente.

Al respecto, entendemos que resultaría determinante tipificar, si alguno de tales eventos, podrían ser calificados, bajo "ley local", como un supuesto atributivo de responsabilidad precontractual, y en su caso, debería establecerse cuál nivel de responsabilidad civil comprendería.

Por ejemplo, si bajo la "ley local" aplicable al deal, podría equipararse (o no), en la extensión del resarcimiento, a una responsabilidad de fuente extracontractual.  
El otro conflicto "macro" que podría materializarse durante esta etapa, es aquel derivado del contenido o efecto vinculante que las partes hubieran conferido a una "carta de intención". En otras palabras, establecer si como resultado de su ejecución, las obligaría (o no) a contratar. 

No podemos tampoco dejar de destacar que, la dinámica resultante de una labor de due diligence pre-cierre, es de por sí, otra fuente autónoma de conflictos que, por sus particularidades, en ciertas situaciones podrían quedar diferidas o latentes hasta que la transacción se hubiera perfeccionado.

Ciertamente que, durante el tránsito de la transacción entre la firma del SPA y el cierre, ha cobrado trascendental importancia, como las partes distribuirán la asunción del riesgo "MAC" ("material adverse change"), y también, respecto a aquellos cambios o modificaciones significativas que hubieran tenido lugar en el contenido de las "declaraciones & garantías" del vendedor, durante dicho iter temporal.

Al respecto, los pocos precedentes post-pandemia dictados por el Tribunal de Chancery del Estado de Delaware (USA), han interpretado que la irrupción de la pandemia, había quedado subsumida dentro de las excepciones a la aplicación de una cláusula "MAC", bajo el SPA. Por ende, debería interpretarse que habría sido un "riesgo" asumido por el comprador.

Finalmente, en lo que respecta a la autorregulación convencional -bajo el SPA- de aquellos potenciales riesgos (o contingencias) que podrían tornarse exigibles durante la etapa post-cierre, sigue resultando relevante cómo las partes (al amparo del alcance de la cláusula de indemnidad), han (eventualmente) distribuido el "riesgo por lo desconocido". Lo que, en ciertas jurisdicciones Latinoamericanas, se conocen, más específicamente, como los "pasivos ocultos".      
El desafío para los abogados corporativos Latinoamericanos, que asesoramos a clientes locales y extranjeros en la estructuración de este tipo de negocios corporativos, a los fines de sumar a nuestra labor profesional, cada vez mejores estándares y prácticas tendientes a reducir, identificar (o prevenir) razonablemente, la aparición de riesgos (y conflictos) transaccionales, permanece abierto, y es continuo.

La tendencia a posicionar a las operaciones de M&A celebradas en América Latina, como sofisticadas (y reconocidas) a nivel global, por la profesionalidad y creatividad de sus Legal Counsels, externos e internos, en el diseño y creación de soluciones tendientes a brindar mecanismos de sustentabilidad jurídica a sus respectivos clientes, ante la irrupción de conflictos, sigue en expansión.  

Rodolfo G. Papa, Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina. Abogado especializado en la estructuración de operaciones de M&A. Es además capacitador, autor y director del programa internacional de formación & entrenamiento profesional: "Estructura de un M&A Deal".

 

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