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¿Está en mora la Contraloría de aplicar la "business judgment rule" o regla de discrecionalidad en los procesos de responsabilidad fiscal?

David López

¿Está en mora la Contraloría de aplicar la "business judgment rule" o regla de discrecionalidad en los procesos de responsabilidad fiscal?

En el Estado colombiano, donde proliferan las entidades públicas de diversa naturaleza, la Contraloría General de la República - CGR como ente rector del control fiscal ha cobrado un protagonismo cada vez más notorio, no solo por el alcance de sus funciones, reforzadas con el Acto Legislativo 04 de 2019, sino porque ese control fiscal ha incursionado fuertemente en las decisiones tomadas por los órganos de administración de dichas entidades, con un análisis en retrospectiva sobre la decisión para determinar si existe o no responsabilidad fiscal del administrador. 
Lo anterior no es un problema menor, pues bajo los parámetros de la Ley 610 del 2000, la responsabilidad fiscal requiere la existencia de dolo (consciencia y voluntad) o culpa (negligencia), siendo este segundo elemento el que pareciera respaldar a la Contraloría para realizar control fiscal sobre las decisiones de los órganos de administración.

En efecto, es cada vez más frecuente observar como la CGR realiza control fiscal sobre decisiones de negocio que debió o no tomar un administrador en determinadas circunstancias, para a partir de allí analizar la existencia de un hallazgo fiscal.

Ejemplos de lo anterior hay varios, pero resalto un primer caso donde la Contraloría imputó cargos a miembros de Junta Directiva por ampliar el capital a invertir en un proyecto determinado, sin que dicha ampliación hubiese obtenido la Tasa Interna de Retorno (TIR) proyectada y esperada inicialmente por la entidad; un segundo caso donde la CGR imputó cargos a los miembros de Junta, porque en su criterio la administración de la entidad tenía elementos suficientes para suspender la ejecución de un contrato o incluso no cumplir sus obligaciones por una supuesta existencia de fuerza mayor y al no hacerlo generó un detrimento al patrimonio público.

Ambos ejemplos tienen un elemento en común, el análisis en retrospectiva sobre las decisiones de negocio los administradores, para a partir de allí establecer si fue correcta o si había otra alternativa para la entidad que fuera, -a juicio de la Contraloría-, menos lesiva para el patrimonio de la entidad. 

En otras palabras, la Contraloría analiza las decisiones de negocio que toma un administrador en relación con una entidad, donde respetuosamente, pareciese ignorar que muchas de esas decisiones no tienen respuestas absolutas de correctas e incorrectas y que el administrador las toma bajo la convicción de que es la mejor opción para la entidad, en aras de evitar, por ejemplo, la paralización de un proyecto.

Lo anterior, no es algo novedoso que se discuta en el derecho colombiano, pues precisamente la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades como juez especializado en materia societaria, hace ya algún tiempo incorporó en sus sentencias la figura anglosajona de la regla de discrecionalidad o "business judgment rule" al momento de establecer la responsabilidad de los administradores, bajo la Ley 222 de 1995.

Bajo la anterior regla, los jueces se abstienen de auscultar las decisiones de los administradores en el ejercicio de sus negocios, en aras de mantener la discrecionalidad de los administradores al momento de asumir riesgos en la toma de decisiones, sin temor a que se juzgue posteriormente los resultados negativos de su gestión, siempre partiendo de la base que las obligaciones de los administradores son de medio y no de resultado (Superintendencia de Sociedades, sentencia No. 800-52 del 1º de septiembre de 2014).

Ahora bien, la Contraloría ha señalado que no es admisible aplicar la regla de la discrecionalidad para juicios de responsabilidad fiscal, pues la Constitución ordena la declaratoria de responsabilidad fiscal en contra de aquellos que hayan actuado con dolo o culpa grave en sus actuaciones u omisiones. 

De hecho la Contraloría, -ante la decisión de no aplicar la regla de la discrecionalidad-, lo que ha hecho es centrar el análisis de la decisión de negocios del administrador, en la información y deliberación que tuvieron los administradores para tomar dicha decisión donde si la información es errada, falsa, incompleta o imprecisa, no hay lugar a reprochar responsabilidad fiscal a los administradores por ser víctimas de una inducción en error, por el contrario si la información es cierta o completa, la Contraloría puede analizar la decisión del administrador para así determinar si hay lugar o no realizar un juicio de responsabilidad fiscal.

Dicha posición no solo no es una modalidad de la regla de la discrecionalidad, como trata de sostenerlo la Contraloría, sino que resulta en un escenario nocivo para los administradores de las entidades públicas, pues no solo muta la responsabilidad de los administradores a una obligación de resultado bajo la gestión de sus recursos públicos, sino que bajo esta tesis la única forma que tienen los administradores para exonerarse de un proceso de responsabilidad fiscal, es deliberar sus decisiones con base en información errada, para concluir que allí la Contraloría no puede entrar a analizar la decisión que devino en efectos negativos para la empresa.

De otra forma, la Contraloría no solo no está aplicando la regla de la discrecionalidad en debida forma, sino que aplica la antítesis de ésta, pues si una decisión de los administradores no obtiene los resultados esperados o incluso tiene efectos negativos para la entidad, la ente de control tiene la capacidad de auscultar las decisiones tomadas en retrospectiva, sino que si el administrador desea exonerarse de responsabilidad debe demostrar que analizó absolutamente todas las opciones con toda la información disponible y que por error en la información analizada no imputable al administrador, tomo una decisión equivocada.

Por lo anterior, se torna urgente que la Contraloría evalúe su posición y vaya a la vanguardia del régimen de responsabilidad de los administradores, limitando su análisis en retrospectiva de decisiones de negocio -como desde años atrás aplican los jueces en Colombia-, más aún cuando dicho análisis pareciera olvidar que las obligaciones de administradores son de medio, no de resultado.  

David López
GodoyHoyos_Goh


 

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