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La estructuración de Technology M&A: deals en América Latina


   10 de agosto de 2022

La estructuración de Technology M&A: deals en América Latina

Uno de los formatos transaccionales más disruptivos, complejos y actualmente desarrollados en el mercado de las "fusiones & adquisiciones" de compañías en América Latina, es el que se concentra en el sector de los conocidos como "Techonology M&A".

Este segmento combina, en su instrumentación, una estructura que podría calificarse como "tradicional" (asset deal VS share deal VS. Joint Venture VS. reorganización), pero cuyos términos, riesgos, y particularidades distintivas en su concertación, resultan absolutamente novedosos.

Cuando los corporate lawyers Latinoamericanos nos aproximamos a un "Technology M&A deal", a diferencia de una transacción tradicional, la realidad económica que subyace en su instrumentación, es la compra de "Tecnología", cuyas fortalezas, particularidades, y potencialidades en generar ingresos, según el caso, deberán ser cuidadosa y diligentemente evaluadas.

En otras palabras, ante este escenario, en virtud del cual "technology is of the essence of the deal", la tecnología no puede ser aisladamente considerada, en su creación y grado de desarrollo, sino a través del aporte del "capital humano".
De allí también, que resulta esencial (ante este escenario) considerar el rol asumido por los "fundadores" y el "key management" de la compañía target de una proyectada transacción.

Al referirnos a la "Tecnología", como el elemento relevante (o mejor dicho, determinante) en su concertación, ya sea a través de un asset, o bien, un share deal, deberíamos considerar una serie de características esenciales que la configuran, tales como: su titularidad y derechos de registro (de existir), su fase de desarrollo -p.ej: si se encuentra operativa, o bien, en etapa de investigación-, su nivel de dependencia de terceros (a los fines de su utilización), su tipo de uso (por ejemplo: si es utilizada en un esquema de "empresa a empresa", o bien, orientada a satisfacer necesidades de consumidores), y también, si se encontrare protegida por algún activo de propiedad intelectual (p.ej: una patente).
En lo que respecta a la identificación de cuáles son sus pilares, se deberían tener en cuenta: cuál sería el perfil del comprador, quienes, en la gran mayoría de los casos son compañías pertenecientes al sector tecnológico, o alternativamente, podría ser un fondo de private equity.

Por otra parte, en lo referido a la estrategia del vendedor, evaluar si consistiría en una "venta", o alternativamente, en una "recepción de inversiones", y también, en lo que podría resaltarse como su finalidad principal, podría consistir en acelerar la solución que perseguiría su utilización, o bien su "compra" en forma indirecta, mediante el acceso a una participación social controlante sobre la compañía target, quien formalmente fuera su propietaria, según el caso.
Aunque también podría pensarse en la implementación de un tradicional esquema de joint venture, a los fines de potenciar las sinergias existentes entre sus integrantes, en beneficio mutuo (y de sus respectivos clientes) (p.ej.: una asociación estratégica entre un banco y una compañía fintech "no regulada").    

Es clave que al posicionarnos dentro del segmento de las operaciones de M&A, la relevancia que asume la efectiva instrumentación de una labor de due diligence pre-cierre (desde el buyer side), tendiente a relevar, ya sea la eficacia, o bien, en su caso, la potencialidad de desarrollo (y utilización) de dicha "tecnología", resulta trascendental.

Al respecto, existen una serie de temas jurídicos sustantivos regidos por "ley local", y en consecuencia, de incumbencia de los "local counsels" que hubieran sido contratados para su estructuración, entre los que podríamos enunciar, los siguientes: -Verificar la existencia de una cesión de derechos de propiedad intelectual sobre la "tecnología", a favor de la compañía target, ya sea por parte de sus empleados, y (según el caso) terceros, -Identificar la situación jurídica de sus fundadores y los miembros de su "key management" (y el eventual otorgamiento de "stock options" a favor de estos últimos), -Revisar el actual curso de ejecución de contratos de licencia (u otros IP agreements) celebrados por la compañía target para el desarrollo (y operación) de la "tecnología", entre los relevantes.

También, al amparo de la "ley local", debería relevarse si existe algún tipo de autorización o aprobación regulatoria, en virtud de la cual, si fuera adquirida (directa o indirectamente) por un "inversor extranjero", fuera calificada dentro de la categoría de un "sector estratégico" o "industria sensible", -Temas inherentes al almacenamiento, tratamiento y protección de su base de datos personales, Si posee algún tipo de marco regulatorio específico que le resultare de aplicación (atendiendo a su objeto), y, -Si se encontrare amparada por un activo de propiedad intelectual (p.ej: marca, patente, derecho de autor, secreto comercial, entre otros).

En tal sentido, a los fines de validar las fortalezas o potencialidades respecto al uso y aprovechamiento de tal tecnología, debería contarse -como parte del equipo que hubiera sido conformado para encarar tal labor de due diligence-, con consultores o expertos con acreditada idoneidad y experiencia en su tratamiento, además, obviamente, de los referentes "internos" con los que contare el propio "cliente", para encarar dicha labor.
De tal modo de evitar, como el "peor de los escenarios posibles", que pudiera enfrentar el adquirente, que lo que estuviera comprando -a través de la negociación y ejecución de un deal con estas características-, no fuera un activo intangible con un valor económico-financiero y tecnológico, en sí mismo, sino una "burbuja".

Frente a dicho riesgo transaccional que, con prescindencia de haberse implementado una exhaustiva labor de due diligence, su ocurrencia podría resultar latente durante el devenir de su etapa post-cierre, a los fines de proteger adecuadamente la posición del comprador, podría pensarse (en favor de este último), la contratación de una "póliza de seguro de manifestaciones y garantías" ("warranties and representations insurance"), de uso incipiente en deals Latinoamericanos, y cuyo objetivo primordial residiría en brindarle una cobertura patrimonial, ante el "riesgo por lo desconocido". 

Es parte también de la incumbencia de los abogados corporativos Latinoamericanos, participar en la negociación y regulación convencional de aquellos temas "macro" aplicables a la estructuración de un deal "tecnológico", entre los que podríamos enunciar (no taxativamente) los siguientes: -Pactar si todo o una parte del precio de compra, se instrumentará mediante la entrega de "acciones" del comprador, -Cristalizar (en caso de haberse acordado) un mecanismo de pago del precio "contingente", en base a un esquema de "earn-out", -Si los vendedores continuarán en la gestión y desarrollo de la "tecnología", una vez operado su "cierre", y, -Fijar políticas e incentivos de retención a favor de los integrantes de su "key management".

El desafío para los abogados corporativos Latinoamericanos, que asesoramos a clientes locales y extranjeros en la estructuración de este tipo de negocios tecnológicos de "última generación", a los fines de sumar a nuestra labor profesional, cada vez mejores estándares y prácticas tendientes a reducir, identificar (o prevenir) razonablemente, la aparición de riesgos transaccionales, permanece abierto, y es continuo.

La tendencia a posicionar a los "Techonology M&A" deals celebrados en América Latina, como sofisticados (y reconocidos) a nivel global, por la profesionalidad y creatividad de sus Legal Counsels, externos e internos, en el diseño y creación de soluciones tendientes a brindar mecanismos de sustentabilidad jurídica a sus respectivos clientes, sigue en expansión.  


Rodolfo G. Papa, Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina. Director del programa internacional de formación & entrenamiento profesional: "Estructura de un M&A Deal".

 

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