建设合同中的不可抗力

建设工程的实施取决于多种因素，且工期通常较长，因此在施工过程中可能发生可被认定为“不可抗力”的事件，这些事件必然会影响各方履行义务。因此，鉴于合同传统上受拉丁语原则 pacta sunt servanda约束，该原则可译为“约定必须遵守”，而该原则最主要的例外是发生所谓的“不可抗力”（亦称意外事件、 impossibilità soprevvenuta、forcé majeure、 等），因此，明确此类事件发生时适用的机制十分重要。

此外，各国法律在阐释不可抗力相关原则和概念时，通常存在实质性差异。为解决这一问题，双方最好通过在合同中加入不可抗力条款，自行约定不受各国法律具体规定影响的条款；鉴于建设合同的特点，这一点尤为重要。

因此，建议不可抗力条款以国际私法原则为基础，例如《UNIDROIT国际商事合同通则》（通常称为“UNIDROIT通则”）。该通则第7.1.7条规定了不可抗力，内容如下：“一方未履行义务的，如该方证明未履行是由于其无法控制的障碍所致，且在订立合同时无法合理预见该障碍，或无法合理地将其纳入考虑，或避免或克服其后果，则该方可免于承担未履行责任。”

另一方面，国际商会提供了两个版本的不可抗力条款：完整版和简版。值得注意的是，该条款完整版中的定义，原文如下：

“不可抗力是指发生某一事件或情形（“不可抗力事件”），致使一方无法履行或受阻于按照合同履行一项或多项合同义务，但受该障碍影响的一方（“受影响方”）须证明：（a）该障碍超出其合理控制范围；（b）在订立合同时无法合理预见该障碍；且（c）受影响方无法合理避免或克服该障碍的影响。”

总之，不可抗力可定义为发生非由双方意愿所致、不可预见、不可避免且无法克服的情形，导致一方无法履行义务。因此，发生此类情形时，受影响方可据此主张免责，以说明其因不可抗力事件而未能履行义务；免责仅在该事件持续期间适用。这是否意味着，只要发生可能被认定为“不可抗力”的事件，受影响方就可以免于履行义务？并非如此。要回答这一问题，必须满足构成该定义的全部要件，具体如下：

1. 非因当事方意愿所致的障碍： 障碍源于已经实现的风险。因此，只有在已实现并形成障碍的风险不属于主张不可抗力的一方根据合同承担的风险时，方可适用免责。此外，该要件还要求障碍并非由可归责于受影响方的因素造成，例如履行合同过程中的疏忽。
2. 因果关系： 如果未履行是由多个因素造成的，则这些因素都必须构成障碍。因此，如果造成未履行的因素中有任何一项可归责于一方，该因素就不构成障碍，因而也不构成不可抗力事件。
3. 不可预见性： 这意味着，不能证明在签订合同时，当事方已经知道（实际知情）或本应知道（推定知情）该障碍可能在某个时候发生。
4. 不可避免或无法克服： 如果一方有可能无法履行义务，该方必须采取必要措施，减轻、避免或克服障碍造成的影响。

因此，仅有可能初步构成不可抗力事件的情形发生，并不足以使受影响方免于承担由此导致的未履行责任；受影响方还必须说明，必要时甚至证明，上述4项要件均已满足。

最后，双方应通过不可抗力条款约定实际发生不可抗力事件时应遵循的程序。此类条款在建设合同中日益普遍，尤其是在国际合同中。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）为 EPC/交钥匙项目制定的标准合同（亦称“交钥匙”合同），在第18条中规定了适用于不可抗力事件的条款，并将此类事件称为“特殊事件”。

此类条款通常规定：

1. “不可抗力”的定义及构成不可抗力的情形；
2. 受影响方有义务立即通知另一方，说明因不可抗力事件而无法履行某些合同义务，并列明相关义务及未履行的范围；
3. 规定在不可抗力事件妨碍受影响方履行义务期间，该方免于履行受阻的义务；
4. 规定双方均有义务尽一切努力，尽量减少不可抗力事件导致的工程延误。对于发包方而言，这通常意味着不得暂停其付款义务；以及
5. 不可抗力事件或障碍结束后可采取的方案，概括而言包括：1）延长合同期限；以及2）提前终止合同，并支付已实际完工的工程款。

总之，在建设合同中加入不可抗力条款，对于应对可能影响项目实施的不可预见事件至关重要。此类条款为双方提供明确的框架，规定发生不可抗力事件时可免于承担未履行责任的情形，并约定应遵循的程序，以解决由此造成的履约问题。这样可以确保有效管理此类事件，保护双方利益，并最终有助于合同的顺利履行。

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