Investigaciones corporativas en México

Ricardo Cacho – Von Wobeser y Sierra, S.C.

Las empresas mexicanas, y las filiales mexicanas de grupos multinacionales, son evaluadas cada vez más conforme a los criterios de la práctica estadounidense de aplicación de la ley. El Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) examina si el programa de cumplimiento de una empresa puede detectar, investigar y subsanar conductas indebidas,[1] y los beneficios que una empresa puede obtener por su cooperación dependen en gran medida de la calidad y la oportunidad de su propia investigación de los hechos. Como advierten profesionales estadounidenses experimentados, los errores cometidos en las fases iniciales de una investigación pueden tener repercusiones costosas en una etapa posterior.[2]

México no cuenta con una ley que regule las investigaciones internas como tales. Por ello, la mejor práctica consiste en adoptar los estándares recogidos en la FCPA Resource Guide,[3] las directrices del DOJ y la práctica internacional, adaptándolos al mismo tiempo a las normas mexicanas constitucionales, penales, laborales y de protección de datos.[4] A continuación exponemos esas prácticas, con especial atención a la etapa que con mayor frecuencia determina el resultado: las entrevistas a testigos.

Sentar las bases

Independencia y alcance. Cuando la conducta es grave o involucra a la alta dirección, la investigación debe estar dirigida por abogados externos que informen al consejo de administración o a un comité libre de conflictos.[5] Un plan de trabajo escrito que establezca quién, qué, cuándo y dónde, los documentos que deben recopilarse, las entrevistas que deben realizarse y el formato previsto del informe final impone disciplina a los investigadores y respalda posteriores alegaciones de protección por el secreto profesional.[6]

La preservación, primero. Tan pronto como se identifique una posible conducta indebida, la empresa debe emitir una notificación de conservación, suspender la eliminación automática y asegurar el correo electrónico, las unidades compartidas y, de manera crucial, los mensajes en dispositivos móviles, que las autoridades estadounidenses examinan ahora minuciosamente.[7] La titularidad, el acceso y la cadena de custodia de las pruebas deben documentarse conforme a estándares forenses reconocidos.[8]

Filtros mexicanos. La Constitución mexicana protege la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, y la nueva ley federal sobre datos personales en posesión de particulares regula cómo puede tratarse la información de los empleados.[9] En la práctica, esto significa basarse en políticas corporativas claras sobre supervisión y uso de dispositivos personales para el trabajo, obtener un consentimiento informado, específico y por escrito antes de acceder a un dispositivo personal y tratar únicamente datos que tengan una conexión documentada con los hechos objeto de revisión.[10]

Entrevistas: donde se ganan o se pierden las investigaciones

Los documentos muestran qué ocurrió; las entrevistas explican por qué y quién lo sabía. Las entrevistas también son dinámicas: lo que dicen los testigos revela nuevos custodios de información y términos de búsqueda, y los documentos recién revisados exigen, a su vez, entrevistas de seguimiento.[11]

Preparación. Cada entrevista debe tener un objetivo definido y un protocolo escrito.[12] El orden importa. Los investigadores suelen comenzar con testigos conocedores de los hechos que estén suficientemente alejados de la conducta y abordar a los principales sujetos investigados solo una vez que se haya desarrollado el expediente, ya que entrevistar demasiado pronto a una persona investigada puede alertarla y comprometer la investigación.[13] Antes de cada sesión, el equipo debe dominar la cronología, decidir qué documentos se mostrarán y en qué orden, y anticipar las explicaciones que probablemente ofrecerá la persona entrevistada.

La advertencia Upjohn. Debe informarse a las personas entrevistadas de que los abogados representan a la empresa, no a ellas personalmente; de que la conversación es confidencial y puede estar amparada por el secreto profesional; y de que esa protección pertenece a la empresa, que puede decidir renunciar a ella, incluso ante las autoridades.[14] Aunque la legislación mexicana no exija una advertencia formal, formularla en español y dejar constancia de ella protege tanto la equidad como la posibilidad de utilizar los hallazgos.

Desarrollo. El entorno debe ser profesional, pero no intimidatorio, y la entrevista debe celebrarse a una hora razonable y en el idioma de la persona entrevistada, sin presiones indebidas.[15] Lo más eficaz es contar con dos investigadores: uno dirige las preguntas mientras el otro toma notas y observa. Las entrevistas a distancia requieren controles adicionales sobre las grabaciones no autorizadas, los documentos compartidos en pantalla y los datos conservados por la plataforma.

Interpretar a la persona entrevistada. Los entrevistadores experimentados comienzan con preguntas neutrales para establecer una referencia sobre cómo habla y se comporta la persona cuando está relajada, y después la invitan a relatar libremente los hechos antes de centrarse en aspectos específicos. A partir de esa referencia, observan los cambios en el comportamiento no verbal (postura, mirada, gestos, tono de voz) que coinciden con determinadas preguntas. Estas señales nunca constituyen por sí solas una prueba de engaño; su valor reside en señalar temas que merecen una indagación más profunda. Los indicios verbales suelen ser más reveladores: responder a una pregunta distinta de la formulada, recurrir insistentemente a expresiones de reserva como «hasta donde recuerdo», presentar lagunas selectivas de memoria sobre hechos clave junto con un recuerdo preciso de otros periféricos, u ofrecer explicaciones que cambian cuando se vuelve a abordar el tema.

Contradicciones y posiciones ilógicas. El indicador más fiable de evasión o falsedad es la inconsistencia: con los documentos, con las declaraciones anteriores del propio testigo, con otros testigos o con la lógica empresarial habitual. Un gerente que insiste en que nunca revisa las facturas de proveedores, pero cuyos correos electrónicos muestran que cuestiona partidas específicas de esas facturas, no ha cometido simplemente un error; ha abierto una nueva línea de investigación.

La entrevista de confrontación. Las entrevistas con los sujetos de la investigación suelen celebrarse al final, una vez recopiladas las pruebas. La técnica consiste en dejar que las personas entrevistadas se comprometan primero con su versión de los hechos y solo entonces presentar las pruebas de forma progresiva, dándoles una oportunidad real de explicar cada documento. Revelar las pruebas demasiado pronto permite que la persona entrevistada adapte su relato; revelarlas de manera descuidada convierte la sesión en una emboscada. Los investigadores nunca deben amenazar, hacer promesas ni tergiversar las pruebas. En México, las declaraciones obtenidas bajo presión pueden impugnarse en procedimientos laborales, por lo que la voluntariedad y un registro contemporáneo son esenciales. Esta etapa exige habilidad, serenidad, sentido de la oportunidad y criterio, además de la diligencia que requiere toda la investigación.

Cierre y registro. Cada entrevista debe concluir recordando a la persona entrevistada sus posibles obligaciones de confidencialidad, facilitándole un punto de contacto y reiterando la política de la empresa contra las represalias.[16] Los abogados deben preparar con prontitud memorandos de las entrevistas. Compartir su contenido sustancial con las autoridades puede implicar una renuncia a la protección del secreto profesional sobre las notas subyacentes, por lo que la estrategia de divulgación debe considerarse desde el principio.[17]

De los hallazgos a un programa de cumplimiento más sólido

Una investigación solo es tan valiosa como lo que la empresa haga con sus hallazgos. Las autoridades estadounidenses evalúan si la empresa identificó las causas fundamentales, sancionó a los responsables y reforzó sus controles.[18] Para las empresas mexicanas, adoptar estos estándares respetando los límites jurídicos locales ya no es opcional: es el criterio con el que reguladores, auditores y contrapartes juzgan si un programa de cumplimiento funciona realmente.

Notas

[1] Departamento de Justicia de Estados Unidos, División Penal, Evaluation of Corporate Compliance Programs (actualizado en septiembre de 2024).

[2] David Sarratt, Josh A Cohen y Nicholas Folly (Debevoise & Plimpton), «Beginning an internal investigation: the US perspective», en The Practitioner’s Guide to Global Investigations, 10.ª ed. (Global Investigations Review), §§ 1–2.

[3] Departamento de Justicia de Estados Unidos y Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 2.ª ed. (julio de 2020).

[4] Véase Von Wobeser y Sierra, S.C., Diego Sierra et al., «Mexico: Internal Investigations», en The Practitioner’s Guide to Global Investigations, vol. II (Global Investigations Review / Latin Lawyer, 2024).

[5] International Bar Association, IBA Guidelines on Internal Investigations of Companies (2012); Sarratt, Cohen y Folly, supra, nota 2, § 4.

[6] Sarratt, Cohen y Folly, supra, nota 2, §§ 5 y 5.3.

[7] Id., § 6.1; DOJ, Evaluation of Corporate Compliance Programs, supra, nota 1.

[8] Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos, División de Aplicación de la Ley, Enforcement Manual.

[9] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 16; Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (Diario Oficial de la Federación, 20 de marzo de 2025).

[10] IBA Guidelines, supra, nota 5; Sierra et al., supra, nota 4.

[11] Sarratt, Cohen y Folly, supra, nota 2, § 6.3.

[12] IBA Guidelines, supra, nota 5.

[13] Sarratt, Cohen y Folly, supra, nota 2, § 5.1.

[14] Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981).

[15] IBA Guidelines, supra, nota 5.

[16] Id.

[17] Véase United States v. Coburn, n.º 19-CR-120, 2022 WL 357217, en ∗7 (D.N.J., 1 de febrero de 2022), comentado en Sarratt, Cohen y Folly, supra, nota 2, § 6.3, n. 33.

[18] DOJ, Evaluation of Corporate Compliance Programs, supra, nota 1; DOJ y SEC, FCPA Resource Guide, supra, nota 3.