Insight  - El abogado corporativo Latinoamericano ante la estructuración de operaciones de M&A

Desafíos y oportunidades "post-pandemia"

Tenemos el agrado de compartir con ustedes, en esta oportunidad, una serie de reflexiones vinculadas con los desafíos y oportunidades que enfrentamos los abogados corporativos ante la negociación e instrumentación de operaciones de M&A, desde América Latina.

Es dable puntualizar que, sobre el abordaje de esta temática, LATIN COUNSEL ha asumido un rol protagónico en la generación de contenidos, tanto de capacitación como editoriales, para beneficio de su red de contactos, suscriptores, clientes y networking en general, que asciende, en la actualidad, a más de 75.000 participantes y firmas en Iberoamérica, Estados Unidos y Europa.

Al respecto, vale la pena recordar que, durante el período 2020/2022, hemos organizado 6 eventos de capacitación (en formato remoto), sobre temas de actualidad vinculados a la concertación de operaciones de M&A, en los que han participado activamente más de 500 abogados de 12 jurisdicciones Latinoamericanas, y más recientemente, a comienzos del presente año 2023, hemos confeccionado y publicado, junto a 10 abogados corporativos líderes en la estructuración de este tipo de transacciones de nuestra región, un reporte que ha incluido sus respuestas a un cuestionario sobre las perspectivas en su concertación para este año.

Esta etapa "post-pandemia" que estamos transitando, nos conduce a enfrentar una serie de novedades y tendencias, con una creciente influencia en la práctica de la abogacía corporativa en nuestros respectivos países de origen.

En tal sentido, no podemos dejar de considerar una cada vez más notoria o indispensable adecuación a la "ley local" aplicable, de ciertos estándares, acciones, actividades, y contenidos de la documentación que gobierna este tipo de transacciones, originalmente desarrollados por la práctica Anglosajona.

Por otro lado, y a pesar de ser todavía escasas las opciones de capacitación y entrenamiento profesional (sobre el necesario know how para desempeñarse como "local counsels" bajo este tipo de transacciones mercantiles), ofrecidas desde la academia y la práctica profesional Latinoamericana, se han originado de manera cada vez más habitual, en esta vuelta al "mundo de la presencialidad", conferencias y webinars (tanto locales como internacionales), concentradas exclusivamente en el tratamiento de diversos aspectos en la negociación y diseño de operaciones de M&A.     

Es así como, sobre la base del precitado escenario, compartimos un detalle no taxativo, de cuáles serían los desafíos y oportunidades para la concertación de operaciones de M&A, desde el "prisma" de la práctica de la abogacía corporativa Latinoamericana.

En primer lugar, el corporate lawyer Latinoamericano que decida especializarse en el diseño y negociación de una operación de M&A, independientemente del interés jurídico que pudiera representar (seller VS. purchaser), además -obviamente- de acreditar una sólida formación jurídica, requiere contar con un excelente nivel de capacitación y entrenamiento, que primariamente podría ser brindado por los mandos medios y superiores (partners) de la organización que integrare, aunque tampoco en forma excluyente.

Ante el nivel de internacionalización que han evidenciado las firmas de abogados líderes en distintos países que conforman nuestra región, que en definitiva, tampoco ha sido ajena a la expansión extra-zona que han tenido muchas compañías Latinoamericanas durante la última década (conocidas como, las "Multilatinas"), uno de sus principales activos residiría, precisamente, en un proceso de formación y capacitación continua de su equipo de abogados que evidenciare efectivamente que poseen las habilidades y capacidades necesarias para participar en la instrumentación de un M&A deal, ya sea exclusivamente local, o bien, con participación de inversores extranjeros (más precisamente, provenientes del Common Law).

Por otra parte, existen una serie de interrogantes, cuyas respuestas (todavía, en muchos casos, se encontrarían en vías de gestación), deberían ser los pilares sobre los que se asentaría la proyectada transacción, sumada a la particularidad que este tipo de negocios no se agota en un solo acto, como podría ser el caso de la redacción de un contrato mercantil, sino a través del tránsito por sucesivas etapas por las que se iría formando el consentimiento contractual.

Nos referimos específicamente a las etapas precontractual, la contractual (que transcurre normalmente entre la firma del contrato y el cierre de la operación), y la post-contractual, respectivamente. 
Así, por ejemplo, será esencial cristalizar cuál es su objeto.

En otras palabras, si se adquirirán participaciones sociales (acciones o cuotas) que le confieran al comprador el control interno de Derecho sobre la compañía target, o bien, alternativamente, si lo que se transferirán son activos estratégicos, ya sea aisladamente considerados, o bien, que conformaren una unidad económica o establecimiento comercial.

La respuesta concreta a dicha pregunta, determinará cuál será la estructura jurídica del deal, y adicionalmente, las consecuencias relevantes de su ejecución.

Correspondería explicitar otra cuestión relevante, que, ante la carencia de su regulación normativa, e inclusive, jurisprudencia judicial o arbitral que hubiera resuelto controversias derivadas de su ejecución, no habría sido adecuada y completamente abordada bajo la legislación local Latinoamericana que resultare aplicable al contrato de M&A respectivo.

En este tipo de negocios sobre participaciones sociales, ¿qué es lo que se cede?. Únicamente la posición de accionista o socio, o alternativamente, debería extenderse (implícitamente) a la vinculación entre dicha tenencia accionaria con el patrimonio de la compañía target.   

Es ampliamente conocido que, en aquellos escenarios de M&A deals en los que pudiera participar un inversor Anglosajón, nuestra práctica, a nivel regional, ha receptado y reconocido la particularidad de que toda la documentación que se preparase durante su evolución, sea redactada en idioma inglés.

Es así como los abogados corporativos Latinoamericanos debemos adicionalmente evidenciar un fluido conocimiento y utilización de dicha terminología. Teniendo en cuenta, además, que el inglés jurídico, aplica sus propios términos, y que, en muchos casos, no son consistentes con sus equivalentes bajo la ley local aplicable.

En cada una de las etapas por las que transitará una operación de M&A, los abogados que participemos en su instrumentación, podríamos enfrentar diversas hipótesis de conflicto, que de no ser resueltas favorablemente, podrían impactar en su evolución, y que habitualmente se concentran en sus extremos, la etapa precontractual y la post-contractual.

Un primer riesgo, residiría en anticipar las consecuencias resultantes de una eventual ruptura o abandono de las negociaciones preliminares que se hubieran entablado entre sus protagonistas.

Dicha ruptura podría haber sido causada por una pluralidad de eventos, aunque en el caso en que se hubiera comprobado que hubiera sido cometida de manera abusiva o de "mala fe", de tal modo que hubiera frustrado injustificadamente la razonable expectativa (de quien hubiera obrado de buena fe) en cerrar la operación, podría dar lugar -sobre la base de lo dispuesto por el derecho local aplicable- a un escenario atributivo de responsabilidad precontractual.

Tengamos en cuenta que, ante un escenario de participación de inversores del mundo anglosajón, en la práctica del Common Law, el reconocimiento del precitado nivel de responsabilidad ha sido limitado, atendiendo a que la observancia a la "buena fe", no es imperativa bajo dicho sistema legal.

En otras palabras, desde la perspectiva de tal sistema legal, el escenario que se debería evitar, en caso de una ruptura de las negociaciones, es el que las partes no hubieran alcanzado el denominado (por la jurisprudencia) "intent of the parties to be bound" test, o bien, alternativamente, que se hubieran comportado de "mala fe".

Siguiendo con lo explicitado anteriormente, resultaría esencial que, en la negociación de la documentación que regiría su etapa preliminar, específicamente, nos referimos a una "carta de intención", en esencia no vinculante, no se hubieran reunido los elementos esenciales que conformaren un contrato, o bien, una oferta vinculante o binding offer.

El otorgamiento de una carta de intención (o un "acuerdo para acordar" los términos esenciales del futuro contrato), derivará en la apertura de una labor de debida diligencia (due diligence), en virtud de la cual, el potencial candidato a la compra debería adoptar todas aquellas diligencias y medidas de cuidado razonablemente necesarias para "conocer lo que va a adquirir", concentradas en investigar e informarse razonablemente sobre el detalle de los activos y pasivos pertenecientes a la compañía target.

Esta investigación comprenderá una diversidad de temas jurídicos, si bien vinculados primariamente con el patrimonio social de aquella, deberían también abarcar la situación jurídica y capacidad del vendedor, como también el marco regulatorio al cual la transacción estaría expuesta para su perfeccionamiento (por ejemplo, su tipificación como una "concentración económica", bajo la legislación local en materia de antitrust que le resultare aplicable).

Los resultados, conclusiones o hallazgos, detectados por el equipo de abogados (tanto interno como externo) responsable en la implementación del due diligence, serán determinantes, no solamente por su interacción con las previsiones del contrato que regirá la operación, sino inclusive, porque podrían sustentar la decisión (del lado del adquirente), de si celebrar (o no) dicho acuerdo, y en su caso, bajo cuáles términos y condiciones.
Existe una temática de "última generación" regulada a nivel legislativo en varios países de América Latina, por la cual se ha responsabilizado penal o administrativo-infraccionalmente -en forma autónoma- a las personas jurídicas privadas locales, por la comisión de ciertos delitos contra la administración pública, y además, el soborno transnacional.

Como parte de esta nueva "matriz de riesgos" que podría impactar sobre la situación de la entidad continuadora o del adquirente del control accionario sobre la compañía target, según el caso, dichos nuevos marcos normativos domésticos (o "leyes locales"), han instaurado de manera innovadora la denominada "responsabilidad sucesiva o sucesoria", que fue introducida por la legislación precursora a nivel global, en el combate contra la corrupción empresaria transnacional (nos referimos a la "Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero", de los Estados Unidos -del año 1977-, comúnmente denominada por las siglas en su idioma de origen, como "FCPA").

En tal sentido, una labor de "debida diligencia anticorrupción" o "compliance due diligence" (como un segmento dentro de un due diligence "macro"), con impacto sobre la conducción de los negocios de una compañía target en América Latina, resultaría esencial en la actualidad, toda vez si se hubiera comprobado la comisión (por dicha entidad) de delitos (pago de sobornos), o bien cualquier otro tipo de irregularidades o vulnerabilidades inconsistente con sus políticas y procedimientos anticorrupción (de existir), en las que hubiera intervenido en forma directa o indirecta, o bien, hubieran actuado en su nombre, interés o beneficio ciertos "terceros" (socios de negocios o intermediarios), y tales ilicitudes con causa o título anterior al cierre, no hubieran sido remediadas o denunciadas (según el caso) con posterioridad, bajo la gestión de su nuevo accionista o socio controlante, tornaría a este último responsable bajo la legislación anticorrupción local que resultare aplicable (además de la aplicación de cualquier otra legislación extranjera con alcance extraterritorial que hubiera sido infringida y tenga "razonables" puntos de conexión -en su alcance- con la comisión de dicha conducta ilícita).

Probablemente, una de las actividades más desafiantes, como parte de la evolución de un M&A deal, residirá en la negociación y redacción de un contrato de compraventa de acciones, cuyos términos y condiciones se encuentran estandarizados, habiéndose adoptado y adaptado (bajo la "ley local" aplicable) -en tal sentido- la estructura de contenidos desarrollada por la práctica del Common Law, más comúnmente conocida por sus siglas en inglés, como "SPA" (stock purchase agreement).  

Es dable destacar que, en la actualidad, los aspectos contractuales inherentes a la concertación de operaciones de M&A, ya sean exclusivamente locales o con elementos de internacionalidad, poseen varias particularidades distintivas.

En primer lugar, y por no poseer un formato típico o nominado bajo las legislaciones locales, sus términos y condiciones son el resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad (pacta sunt servanda), máxime en la distribución y asignación de riesgos que importaría para sus partes embarcarse en este tipo de operaciones.

Asimismo, la estructura esencial de contenidos adoptada por el SPA (ejecutado inclusive solo localmente), ha receptado -recalcamos- el formato estandarizado desarrollado por la práctica del Common Law.
Recordemos cuáles serían las cláusulas clave que conforman la columna vertebral de un SPA: las "declaraciones & garantías" del vendedor sobre la situación patrimonial de la compañía target, los compromisos u obligaciones previas y posteriores al cierre, las condiciones previas al cierre, y la indemnidad a favor del comprador, respectivamente.

La extensión y detalle de dichas previsiones contractuales dependerá, obviamente, de la complejidad en el manejo y tamaño de la compañía target, y el grado de regulación que posean sus negocios principales, sin obviar también, la habilidad en la negociación y flujo de información con el que hubieran contado sus protagonistas, en especial como resultado de la dinámica resultante del due diligence pre-cierre. 
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que las operaciones de M&A, también imponen el tránsito para sus partes de una etapa post-contractual, cuyo alcance y contenidos debería responder -esencialmente- a la asignación y distribución de riesgos que aquellas hubieran aceptado asumir. Es habitual que, una serie de obligaciones cristalizadas contractualmente, sobrevivirán al cierre del deal.

Nos referimos específicamente, desde la posición del adquirente, a los distintos tipos de pasivos que podrían ser exigibles contra la compañía target ex post cierre (pero con causa o título temporalmente anterior). En el abordaje de esta temática aparece, como tema crucial, la responsabilidad ante la aparición de los denominados "pasivos ocultos" (máxime en negocios sobre acciones), que abarcan -genéricamente- a aquellos no divulgados ni contabilizados.

En conclusión, el crecimiento exponencial en la concertación de este tipo de negocios corporativos en América Latina, potenciados indudablemente por este "regreso a la normalidad" que transitamos, nos impone seguir generando y desarrollando prácticas, contenidos de documentación, acciones (léase investigaciones o validaciones de información, según el caso) y estándares, regidos esencialmente por la "ley local" aplicable, como resultado del ejercicio de la abogacía corporativa en nuestras respectivas jurisdicciones, tendientes a brindar razonablemente mecanismos de cobertura y previsibilidad jurídica, para beneficio de sus partes protagónicas.  


Rodolfo G. Papa
Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina
E-mail: rodolfo.papa@latincounsel.com