Insight by Rodolfo Papa: VI Edición del Marval Annual Summit on Compliance, Anti-Corruption and Investigations  

El pasado jueves 8 de Junio, se llevó a cabo exitosamente la sexta edición del "Marval Annual Summit on Compliance, Anti-Corruption and Investigations", organizado en forma ininterrumpida desde el año 2018 por Marval O´Farrell Mairal, y que por su reputación y excelencia de expositores y contenidos de última generación, se ha convertido en un evento líder sobre el tratamiento del "compliance" en Latinoamérica, donde más de 30 referentes locales e internacionales en la materia, compartieron sus experiencias y conocimientos respecto a desafíos, desarrollos y tendencias para el presente año sobre esta temática.

Los temas, que fueron discutidos en 12 paneles, durante toda la jornada del Summit, incluyeron enunciativamente, los siguientes: anti-corruption enforcement; programas de integridad; investigaciones internas; public procurement; "mejores prácticas" sobre cómo reaccionar ante ciberataques; inteligencia artificial y tecnología con impacto sobre "compliance"; utilización de e-mails, whatsApp y el acceso a otras herramientas (y fuentes) de comunicación en el marco de investigaciones internas; el impacto del flagelo de la corrupción en la vida cotidiana; recupero de fondos ilícitos a través de las sanciones impuestas por prácticas corruptas; un análisis del régimen de sanciones impuestas por bancos multilaterales de desarrollo; cómo regresar al mundo de los negocios luego de haber protagonizado un escándalo de corrupción (tanto desde la visión de directivos, como de las personas jurídicas involucradas); cómo es el desempeño de una compliance officer, en una compañía líder Argentina, desde una perspectiva de "igualdad de género"; una visión actual del compliance por parte de abogados líderes de Argentina, Brasil, México y Chile; y, la creciente importancia del "compliance due diligence" en operaciones de M&A cross border; entre los de mayor relevancia.

El evento se desarrolló entre las 9 y las 18 horas (tiempo local de Argentina), el pasado 8 de junio, en un formato "híbrido", tanto presencial, en el auditorio de las oficinas de Marval O´Farrell Mairal, como en formato remoto, a través de su difusión por "streaming" en vivo, por Linkedin y Youtube, respectivamente.
Es dable destacar que el evento fue seguido "en vivo", a través de streaming, por más de 3000 personas, pertenecientes a 70 países, durante toda la jornada.

La agenda de esta nueva edición de la conferencia, incluyó la participación de expertos de clase mundial, representando a firmas de abogados y empresas líderes, bancos multilaterales de desarrollo, ONG, firmas consultoras internacionales en "forensic services", universidades, consultoras boutiques, y agencias regulatorias gubernamentales, entre otras entidades.

Los expositores compartieron sus respectivos análisis y puntos de vista, en base a sus experiencias y labores profesionales dentro de Argentina, Alemania, Brasil, Estados Unidos, México, Colombia, Chile y el Reino Unido, entre otras jurisdicciones.

La conferencia fue liderada por el socio Gustavo Morales Oliver, head del departamento de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones de Marval O´Farrell Mairal (Argentina).

LATIN COUNSEL, ha participado como uno de los media sponsors internacionales del evento, y a través de su corresponsal permanente en Argentina, el abogado corporativo, autor, académico y director del programa internacional de entrenamiento y formación profesional (en formato remoto): "Estructura de un M&A Deal", Rodolfo G. Papa, elaboró el siguiente informe, resultado del desarrollo de este evento de capacitación internacional de excelencia, cuyos principales lineamientos (en lo sustancial), compartimos a continuación.

Comentarios de apertura

Las palabras de bienvenida y apertura del evento, estuvieron a cargo de Santiago Carregal, Chairman (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), quien expresó -en primer lugar- su agradecimiento a toda la audiencia que, en forma híbrida (tanto presencial como remota), se registró para participar del Summit, destacando en -tal sentido-, que se habían inscripto más de 2400 asistentes, representando a 82 países de 4 continentes, como también a los 36 expositores de prestigio internacional que luego protagonizarían el debate sobre los temas integrantes de su agenda.

También destacó el interés internacional que había despertado esta sexta edición del Marval Summit, teniendo en cuenta, la incorporación de una serie de temas novedosos en su programa, como, por ejemplo, el impacto de la inteligencia artificial en el abordaje del "compliance", y el análisis de los procedimientos más adecuados para responder a un ciberataque.

En su aproximación introductoria, Santiago Carregal afirmó que, un aspecto fundamental del compliance, cristalizado a través del estricto cumplimiento de las normas de ética e integridad, se había visto reflejado en el Código de Conducta de Marval, y ha sido uno de los pilares para el crecimiento de la firma durante sus primeros 100 años de vida, que se encuentra conmemorando durante este año 2023.
Finalmente, sostuvo que el tratamiento de las diversas temáticas que engloba el compliance, tanto en Argentina, como internacionalmente, en especial, en América Latina, asume en la actualidad, un rol protagónico, que se ha potenciado luego de la irrupción de la "pandemia", y ante ciertas crisis geopolíticas, que enfrenta actualmente la agenda global.  

Keynote address

Con posterioridad, la presentación de la agenda temática de contenidos de la sexta edición del Marval Summit, estuvo a cargo de Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), quien señaló que uno de los objetivos del evento consistía en compartir cuáles temas en materia de compliance, anti-corrupción e investigaciones, se destacaban como relevantes en casos tanto locales como internacionales, y que tenían como protagonistas a compañías que representan a diferentes industrias.

En su presentación, Gustavo Morales Oliver destacó algunos temas fundamentales que se observan  en la práctica del compliance global, en la actualidad, como los cambios que  van a venir como resultado de la aplicación de la "inteligencia artificial" a prácticas y procedimientos de compliance, y que -por ejemplo- podría operar como una herramienta nueva, para que los compliance officers pudieran realizar algunas tareas sin contar con asesoramiento externo (por ejemplo: redacción y/o revisión de políticas internas de integridad).

De acuerdo a su presentación, nos estaríamos enfrentando a un modelo de "inteligencia artificial versión 2023", que se visualizaría a través de lo que se denomina como "chat GPT", y que podría ayudar a realizar otras acciones más complejas del compliance, como la sustanciación de investigaciones internas, en especial para beneficio de los asesores externos, y también, ayudaría a las autoridades gubernamentales a investigar.
Por otra parte, el líder del Departamento de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones de Marval, ha observado una evolución de lo que tradicionalmente había sido calificado como compliance, que no necesariamente hoy se refiere -en forma exclusiva- al combate contra la corrupción, sino que correspondería preguntarse respecto a en cuál área o materia de compliance nos estaríamos enfocando.

Así, citó como ejemplo, la circunstancia de que, en ciertas industrias, lo "regulatorio" es clave para la práctica del compliance, mientras que, en otras, prevalecen temas inherentes al compliance "antitrust", o bien, al trade compliance, o más recientemente aún, a la aparición de políticas y procedimientos en materia del ESG.

El impacto real de la corrupción en el mundo

Con posterioridad, Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), entrevisto a Delia Ferreira Rubio, Global Chair (Transparency Internacional) (Alemania).

Entre los puntos salientes, resultantes de dicho "conversatorio/entrevista", se destacan los siguientes.

Ante la pregunta de Gustavo respecto a cuál era su percepción sobre la lucha contra la corrupción, en comparación a cómo había sido hace 20 años, y si el mundo se enfrentaba siempre con la "misma piedra", Delia Ferreira Rubio, sostuvo -como parte de su labor ininterrumpida a nivel mundial en el combate contra la corrupción, durante los últimos 30 años-, que si bien se había progresado mucho, las formas en que se materializa la corrupción han cambiado aceleradamente, con estructuras más complejas y más sofisticadas, y con nuevos actores, que plantean escenarios completamente distintos en la actualidad, todo lo cual conduciría a sostener -de acuerdo a este análisis- la existencia de "nuevas formas de corrupción".

Al respecto, la entrevistada señaló que, si bien la "pequeña corrupción" se mantenía, cuando se plantea el fenómeno de la globalización, ha aparecido lo que podría calificarse como la "gran corrupción", liderada por compañías con operaciones transnacionales, cuyos resultados ya no impactaban sobre los "ciudadanos de a pie", sino sobre las máximas autoridades de un país.

Asimismo, Delia Ferreira Rubio sostuvo que nos encontramos enfrentando un escenario de "corrupción estratégica", o que también podría calificarse como "geopolítica".
En virtud de tal escenario, se estaría utilizando la corrupción como un mecanismo de captura del Estado, o más precisamente, de determinados sectores de la actividad económica, para imponer las reglas por parte de un "Estado Cleptocrata", a través de un plan que pudiera cooptar ciertos sectores de su economía.     

Si bien, agregó que, contaríamos con la infraestructura jurídica que necesitamos, tampoco "alcanza con la ley", puesto que, si bien es necesaria, no resultaría suficiente para enfrentar la corrupción, ya que se "requiere pasar a la acción".

A continuación, se le preguntó si podía profundizar esta idea de que con las normas únicamente, no se podrían generar los resultados deseados. En especial, respecto a cómo podría mejorarse la aplicación de dichas normas por sus responsables.
En respuesta, la entrevistada sostuvo que la aplicación de las normas anti-corrupción, debería concentrarse en ser instrumentadas de una manera más transparente, más justa, y fundamentalmente, más rápida.

En tal sentido, señaló que, junto con la Asociación de Derecho Internacional, ha promovido un proyecto estratégico anti-corrupción a nivel global, tendiente a agilizar los mecanismos de cooperación internacional entre Estados, basados en la asistencia mutua, que databan del siglo XIX.

Por otra parte, y tomando como experiencia internacional la reciente reforma a la legislación anti-corrupción de Australia, enfatizó la necesidad de crear una autoridad local adecuada para la implementación de dicha legislación, a través de la reunión de 3 elementos esenciales que dicho organismo competente debería reunir, como son: su independencia, sus recursos, y, la autoridad.

En otras palabras, de acuerdo a su visión, se debería ir mucho más allá del contenido de una "buena ley", y debería ser complementada necesariamente con herramientas, recursos humanos y tecnológicos (incluyendo a la inteligencia artificial) requeridos (y adecuados) para su implementación.

Por otra parte, y en lo que respecta a los mecanismos tendientes a la posible detección de canales, a través de los cuales circulare globalmente el dinero que produce la corrupción, sostuvo que los países tipificados con el color "amarillo", dentro del mapa global de la corrupción que divulga anualmente "Transparencia Internacional", y que califica (con un índice) el grado de exposición a la corrupción por parte de los Estados Nacionales, a nivel global, poseen -en la actualidad- una responsabilidad central, en lo que respecta a la facilitación de lo que denominó como el "círculo de la corrupción" (que en inglés comprendería las siguientes acciones: to steal, to hide, and to emerge).

Precisamente, dichos países tienen una responsabilidad central en la regulación de las actividades sobre los denominados "gate keepers" (caso de bancos e intermediarios, entre otros).

Concluyó en señalar que tal escenario se manifestaba en la transparencia de información sobre la composición de los registros de beneficiarios finales.

En tal sentido, enfatizó que se debería avanzar mucho sobre tal cuestión, puesto que, en la práctica, resultaba muy difícil instrumentar una investigación.

Sanciones de Bancos Multilaterales de Desarrollo

Este panel fue moderado por Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), y en el que participaron como expositores Robert Delonis, Litigation Manager (The World Bank) (Estados Unidos), y, José Hernández Toro, Senior Corruption and Fraud Investigator, IDB Office of Institutional Integrity (IDB Inter-American Development Bank) (Estados Unidos).

Sobre la base de la experiencia y práctica de compliance de sus expositores, este panel tuvo como objetivo analizar una serie de temas relevantes, y de última generación, sobre el public procurement transnacional, en virtud del cual, bancos multilaterales de desarrollo (se compartieron específicamente sus experiencias, tanto desde el World Bank como del Banco Interamericano de Desarrollo, respectivamente), han otorgado financiamiento para el desarrollo de proyectos de infraestructura a favor de borrowers del sector privado.

Así, los expositores analizaron el escenario por el cual, los bancos multilaterales de desarrollo, como lenders en tal segmento de operaciones de financiamiento, han sido investidos con facultades de investigación, e incluso las de imponer sanciones, en el supuesto en que, como resultado de su sustanciación, se hubieran identificado posibles "misappropriations", a través de un uso inapropiado de los fondos que les hubieran sido desembolsados a los borrowers, ya sea mediante la comisión de un "fraude", o bien del pago de "sobornos".

En tal sentido, analizaron algunas de las particularidades, respecto al ejercicio (y alcance) de las facultades de investigación desde la perspectiva de los bancos multilaterales de crédito, que podrían (preliminarmente) ser encuadradas dentro del Derecho Administrativo Internacional.

En términos generales, podría sostenerse -de acuerdo a lo explicitado por los expositores- que el scope del ejercicio de tales facultades investigativas, a cargo de los bancos multilaterales de desarrollo, podrían calificarse como amplias, e incluirían el pedido de documentación e información relevante sobre aquellas entidades sujetas a su jurisdicción (que como explicaron luego, también es muy amplia), como también el acceso a sus registros y estados contables ("books and records").

También destacaron que la cooperación que pudieran brindar las entidades investigadas, durante su tramitación, era muy importante, y debería ser lo más eficiente posible, y además, lo más temprano que pudiera materializarse, ante el riesgo, que un comportamiento inconsistente con dicho proceder, por parte de quienes fueran investigados, podría conducir a que fuera interpretado como un "obstruction charge".

Es dable destacar que, de acuerdo a lo afirmado por los expositores, las consecuencias jurídicas derivadas de la sustanciación de investigaciones e imposición de sanciones por parte de este tipo de entidades, en principio, no se encontrarían limitadas por la aplicación de la "Ley Local", ni por las disposiciones previstas en Tratados Internacionales de Cooperación (celebrados entre Estados Nacionales), cuya ejecución (e intercambio de información), no necesariamente significaría que la investigación sustanciada por un banco multilateral de desarrollo, pudiera terminar anticipadamente.

Al respecto, se debería también tener en cuenta que, cada investigación tramitada por estas entidades, es diferente, y sujeta a sus propias particularidades.

Como otro aspecto relevante comentado por los expositores, se sostuvo que, en ciertos supuestos, las facultades de investigación (derivada de la jurisdicción con la que han sido investidos ciertos bancos multilaterales de desarrollo), podría extenderse -inclusive- sobre las compañías que hubieran participado voluntariamente en una operación financiada por dichas entidades.

En otras palabras, no quedaría limitada exclusivamente a las compañías que hubieran sido adjudicadas con un contrato resultante de la instrumentación de un proceso de contratación pública.

Finalmente, en lo que respecta a la imposición de sanciones, luego de la tramitación de una investigación por parte de dichas entidades, los expositores afirmaron, como principio general, aunque podría ser objetable, que no podrían ser apeladas ante los tribunales locales.

Desafíos y oportunidades para los Compliance Officers

Luego, y bajo la conducción de María Lorena Schiariti, Socia de Derecho Administrativo (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), se llevó a cabo un "conversatorio" en el que participaron como expositoras, Florencia Crespo, Head of Ethics & Compliance (Cervecería y Maltería Quilmes y Fábricas Nacionales de Cerveza FNC) (Argentina), y, María Archimbal, Chief Compliance Officer (YPF) (Argentina), respectivamente.

Es dable notar que las expositoras, se desempeñan como compliance officers en dos compañías líderes en sus respectivos rubros de operaciones en Argentina.

Como parte de la dinámica de este panel del Marval Summit, se analizaron (en términos generales) las características distintivas de lo que implica asumir una posición de "compliance officer" en la actualidad, desde una perspectiva de "igualdad de género", y también, en actividades tan disimiles, por los negocios que operan las compañías que integran las expositoras.

Por un lado, Florencia Crespo afirmó que, como resultado de su experiencia profesional en el desempeño de una posición de "compliance officer", había pasado de trabajar en un sector totalmente regulado -como el financiero-, a desempeñarse -en la actualidad- en una compañía cuyo negocio principal es el retail, que, en esencia, no se encuentra regulado, y brindaría así -según su visión-, la posibilidad de que pueda desarrollar su "impronta", sobre la base de las necesidades que tuviera que cumplimentar la compañía en su área de compliance, teniendo en cuenta, que su scope, abarcaría 3 áreas (Código de Conducta; Políticas anti-corrupción; e investigaciones internas), aunque también comprendería temas en materia de "antitrust", y del tratamiento de privacidad de datos.

Por otra parte, las incumbencias de María Archimbal, como Compliance Officer de YPF, de acuerdo a su visión, se ajustarían a los siguientes pilares "macro", atendiendo a las particularidades y características de su compañía.

En tal sentido, puntualizó las características corporativas distintivas de YPF, que opera en forma protagónica en el sector de "oil & gas", y obviamente, con un continuo nivel de interacción con funcionarios públicos, y que, además, posee una participación mayoritaria como accionista del Estado Nacional, y cotiza sus acciones en el exterior.

Agregó, en tal sentido, que YPF es una compañía regida por el Derecho privado, pero es "pública" bajo las regulaciones de la SEC.  

Posteriormente, Lorena les consultó a las expositoras sobre los desafíos que habían enfrentado en el desarrollo de sus carreras profesionales, particularmente en ciertas industrias, donde prevalecía la participación masculina, como, por ejemplo, en el sector petrolero.

Al respecto, Florencia respondió que todo lo que está vinculado en materia del género había avanzado mucho, y no era lo mismo que hace 20 años atrás en Argentina.
En tal sentido, cuando asumió tareas de investigación, señaló que le había servido el hecho de ser mujer, máxime en la interacción y el trato con personas potencialmente afectadas por denuncias internas.

Finalmente, según su visión, el desafío constante que le imponía en el ejercicio de su función, el tratamiento de la cuestión generacional en el ámbito interno de la compañía, donde convivían, entre otros, los denominados baby boomers, los millennials, y también, representantes de la "generación X", o bien, de la "generación Y", entre otros.

Por otro lado, María señaló que YPF, exhibía entre sus valores de compañía, el de la "diversidad" y la "igualdad de género", lo que se patentizaba a su vez (a nivel interno), en la existencia de un Comité de Diversidad.  

A continuación, Lorena les preguntó a las expositoras, en base al ejercicio de sus posiciones actuales, si notaban un cambio de rol en la función interna de compliance, en especial, si dependiendo de cada organización, debería participar en todos sus proyectos, como si no tuviera un "techo" su expansión.

Al respecto, María sostuvo que, desde que, en el año 2020, recibió del directorio de la compañía, el ofrecimiento para hacerse cargo de su área de compliance, tuvo como objetivo, además de implementar en forma efectiva su programa de integridad, con atributos de "robustez", que su área pasara a ser un "socio del negocio", y cuando lo planteó a su equipo, respecto a cuáles objetivos querían desarrollar para potenciar su sector, llegaron a la conclusión (unánime) de que querían agregarle valor a la compañía.

Finalmente, la moderadora les consulto a las expositoras sobre la importancia que, en el ejercicio de su función de compliance officer, importaba poner en práctica alguna de las denominadas "habilidades blandas" o "soft skills".

Al respecto, Florencia sostuvo que son en un 100% útiles para el ejercicio de ciertas funciones del compliance, como, por ejemplo, saber gestionar las emociones como resultado del comienzo de una investigación interna. Ante la circunstancia que, no todas las personas tomaban de la misma manera enfrentarse a dicha situación tan estresante, por ejemplo, ante el supuesto de ser denunciados internamente.

Por otro lado, una habilidad que, según su visión, deberían desarrollar los compliance officers, en general, es la "resiliencia".

Por otro lado, María sostuvo que además de ser "resilientes", la función interna de compliance debía generar "confianza" para que los integrantes de otras áreas de la compañía, se acercaran, y así poder acompañarlos de manera preventiva, como señalaba anteriormente, como "socios del negocio".

Ciertamente que dicha confianza, de acuerdo a su análisis, se debía construir con las otras áreas internas del negocio operado por la compañía, teniendo en cuenta que, indudablemente, el primer cliente del área de compliance, es la compañía, como "cliente interno".

Reaccionando a ciberataques

Posteriormente, Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), participó como moderador de un panel que analizó otro tema de "última generación" a nivel global, en el tratamiento de compliance, concentrado en cómo responder adecuadamente a un ciberataque.

En este panel, participaron además, como expositores: Diego Fernández, Socio de Propiedad Intelectual, IT y Privacidad (Marval, O´Farrell Mairal) (Argentina), Jeffrey Collins, Supervisory Special Agent (FBI Cyber Task Force) (Estados Unidos), y, Victoria Beckman, Associate General Counsel (Shopify) (Estados Unidos), respectivamente.  

Los expositores coincidieron en sostener que, el abordaje de este riesgo estructural de compliance, cada vez más creciente y complejo, por su evolución y por las diferentes modalidades en que podría ser perpetrado, abarcaba el estudio de una diversidad de aspectos, entre los que puntualizaron, los siguientes: cómo conducir -apropiadamente- una investigación interna a los fines de deslindar responsabilidades; cuáles tácticas en materia comunicacional deberían ser implementadas de manera eficiente, para mitigar los daños derivados de un evento disruptivamente adverso, como lo es -en la actualidad-, un ciberataque, que además, obviamente, impactaba sobre sobre el valor de la "marca" y la reputación de una compañía, que hubiera sido víctima de tal accionar ilícito.

Al respecto, a los fines de cuantificar los daños causados por este tipo de delitos, durante el año pasado, en los Estados Unidos, se habrían registrado pérdidas que ascenderían a un total de U$S 10 Billones. 

La primera cuestión abordada durante este panel, consistió en cómo reaccionar ante un (hipotético) escenario en virtud del cual una compañía hubiera sufrido un ciberataque.

Al respecto, Victoria Beckman analizó una serie de aspectos prácticos referidos a cuáles acciones inicialmente deberían (o no) ser adoptadas, sobre la base de cuál podría ser la reacción en respuesta a dicho ataque, y cuáles errores o prácticas deberían ser evitadas.

En tal sentido, sostuvo que prepararse y anticiparse a la ocurrencia de este tipo de situaciones, es en la actualidad, de gran importancia. Podría sostenerse -de acuerdo a su visión- que, en la preparación respecto a cómo reaccionar, se encuentra la clave en su actuación.

También, señaló que, en tal instancia, normalmente no se conocía ni se tenía un conocimiento respecto a cómo reportar dicho ciberataque, tanto a nivel interno, como externo, por ejemplo, en la comunicación a ser cursada a clientes.

Ciertamente que, bajo los estándares de práctica en los Estados Unidos, un reporte del ataque al FBI, podría ser de ayuda, ante un supuesto de la comisión de un "data breach", a los fines de encarar la búsqueda de sus potenciales causas.     

Diego Fernández compartió preliminarmente, como external counsel y líder del Departamento de IT de Marval, su visión de cómo impactaría y cuáles podrían ser las acciones que deberían adoptarse, en lo inmediato, ante un escenario de ciberataque.

Así, continuó afirmando que, en lo inmediato, habitualmente se genera una situación que podría calificarse como "caótica" a nivel interno, donde no existe un conocimiento específico de quiénes serían sus autores, y tampoco -en tal instancia- podría determinarse si el daño provocado por tal ataque debería (o no) ser calificado bajo un estándar de "materialidad".

Ciertamente, enfatizó la necesidad de que contar con un "plan" para anticipar tales contingencias, es "todo" en materia de ciberataques, y, por obvias razones, añadió, su construcción debería adecuarse a las características de la organización, y debería ser revisado cada dos años, y entre sus objetivos, debería incluir un adecuado entrenamiento a nivel interno, respecto a qué es lo que se debería (o no) hacer al detectarse que se sufrió un ciberataque.

También, agregó que la comunicación es vital, tanto interna como externamente, y una crisis resultante de un ciberataque debería manejarse cuidadosamente, no confiando únicamente en el sentido común.

Los expositores coincidieron en sostener que resultaría también importante, tan pronto como fuera posible, dar inicio a una "investigación interna", que podría estar a cargo de un external counsel, y también de un consultor en temas forenses.

En dicho aspecto, sostuvieron que jugaría también un rol trascendental el privilegio de confidencialidad de la información entre el cliente y el asesor externo (attorney client privilege), respecto al derecho a (eventualmente) no compartir la información resultante de tal labor investigativa.

También se señaló que otro aspecto práctico a evaluar, derivado de un ciberataque, sería el de establecer si debería ser reportado, y en cuyo caso, ante qué autoridad, teniendo en cuenta que podrían resultar competentes muchas jurisdicciones ante las que podría notificarse.

Asimismo, como circunstancia de trascendencia sobre la adopción (o no) de tal medida, que todavía tampoco se contaría con información disponible, en atención a que la investigación interna todavía podría encontrarse abierta.

Inteligencia Artificial (AI) y Compliance

Luego, se celebró un panel concentrado en el análisis de cuál es el impacto de la inteligencia artificial sobre el compliance, moderado por Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), y del que participaron los siguientes expositores: Diego Fernández, Socio de Propiedad Intelectual, IT y Privacidad (Marval, O´Farrell Mairal) (Argentina), Agustín Huerta, SVP Studios & VP of Technology IoT Studio (Globant) (Argentina), y, Raúl Saccani, Profesor y Director del Centro de Gobernabilidad y Transparencia (IAE Business School)-Lead Partner Financial Crime (Deloitte) (Argentina), respectivamente.  

A continuación, puntualizamos algunos de los temas relevantes abordados por sus protagonistas:

Frente al interrogante respecto de qué hablábamos, cuando nos referíamos a la inteligencia artificial en el año 2023, los expositores señalaron que se habría producido un cambio significativo, por el cual, por primera vez, los usuarios hablaban con esa inteligencia en forma directa (en realidad, estarían hablando con un "modelo").

Teniendo en cuenta que el denominado "chat GPT", venía desarrollándose desde hace un año.
Ciertamente que al ser el "chat GPT", una tecnología en proceso de desarrollo, de acuerdo a la explicación brindada por los expositores, nos estaríamos enfrentando a ciertas barreras, como podrían ser las denominadas "alucinaciones", generadas por este sistema, por el cual ciertos conocimientos generados por su utilización, no serían "ciertos".

Así, se citó un reciente caso real, en un litigio tramitado en Nueva York, por el cual, el abogado de una de las partes, había consultado -a través de chat GPT- la existencia de precedentes jurisprudenciales, los cuales fueron efectivamente provistos por dicho sistema, pero luego se comprobó que dichos casos no eran reales. En otras palabras, habían sido creados por el propio sistema.

El Profesor Saccani, en representación del IAE, quien se encuentra liderando una investigación concentrada en el impacto de la inteligencia artificial sobre el compliance, sostuvo, que su utilización nos ofrecería una "alternativa creativa", la cual nos podría aportar mucho valor, desde una visión práctica del compliance.

Así, por ejemplo, sostuvo que se podría utilizar esta tecnología, para pedirle que nos escribiera una política en materia de conflictos de interés, sobre una industria específica, y probablemente, nos podría generar 5 alternativas distintas de tales políticas.
En otras palabras, el uso del "chat GPT" serviría como una fuente para mejorarlas, lo cual -ciertamente- resultaría distinto a "copiar y pegar" su contenido.   

En lo que respecta al planteo de si la inteligencia artificial debería ser (o no regulada), se explicó que existe a nivel "macro" una suerte de puja, en esencia geopolítica, en virtud de la cual se encontrarían en pugna dos corrientes, por un lado, la sostenida por Estados Unidos, que "mira y espera" primero su desarrollo, evitando su regulación, mientras que la otra, sostenida por la Unión Europea, intentaría regularla en la actualidad, a través de un proyecto.

Finalmente, se le preguntó al Profesor Saccani, si en su parecer, la inteligencia artificial reemplazaría en el futuro la labor de los "compliance officers".

En respuesta, señaló que no los reemplazaría, aunque van a haber supuestos que le van a permitir a los compliance officers, potenciar sus funciones, posibilitándoles multiplicar su capacidad.

En tal sentido, sostuvo que la inteligencia artificial podría ser una herramienta para el desarrollo de la "inteligencia emocional" de un compliance officer, poniendo a su disposición un "lenguaje", cuando el negocio a su cargo tuviera que resolver un dilema.

Compliance: tendencias y desafíos de su aplicación en Estados Unidos y Europa

La primera parte de esta nueva edición del Marval Summit, celebrada durante la mañana, concluyó con un panel sobre el enforcement internacional del compliance, analizado desde diferentes áreas de práctica.

Este panel fue moderado Daniel R. Alonso, White Collar and Litigation Partner (Orrick, Herrington & Sutcliffe) (Estados Unidos), y participaron como expositores: Kim Nemirow, Partner (Kirkland & Ellis) (Estados Unidos), Richard Donoghue, Partner Corporate Investigations & White Collar Defense (Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP) (Estados Unidos), Lucas Loviscek, Partner (Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP) (Estados Unidos), y, Alison Geary, White Collar Crime & Investigations Partner (Mishcon de Reya LLP) (Estados Unidos), respectivamente.  

Como resultado de la temática desarrollada por los participantes de este panel, especialmente enfocada en el tratamiento del compliance desde un prisma de práctica internacional, cada uno de sus expositores analizó temas de actualidad derivados de su especialidad e incumbencias, sin dejar de mencionar que las principales legislaciones que combaten "prácticas corruptas" tienen un alcance extraterritorial, o de "long arm jurisdiction", tomando como emblemáticos, los casos de la FCPA y de la UK Bribery Act, respectivamente.

En tal sentido, se analizaron temas de actualidad vinculados con la aplicación de la FCPA, en especial, en lo que respecta a la actuación de una de sus autoridades reguladoras en los Estados Unidos (el Departamento de Justicia, "DOJ").

Otra ponencia destacó la importancia en instrumentar una labor de compliance due diligence en una transacción internacional, más específicamente, en la concertación de una operación de M&A, ante el riesgo (cada vez más creciente), máxime desde una perspectiva Latinoamericana, de que pudiera eventualmente quedar sujeta a la aplicación de la FCPA.

Asimismo, durante este panel se puso de manifiesto el impacto devastador que la corrupción podría causar en la ejecución de Tratados Bilaterales de Inversión, y también, separadamente, en el cumplimiento de contratos comerciales internacionales.

Desde la perspectiva de la aplicación de la UK Bribery Act del año 2010, otra ponente puntualizó ciertos aspectos relevantes ante el escenario, cada vez más habitual en la práctica internacional del compliance, en virtud del cual, como resultado de la sustanciación de una investigación, en la que "paralelamente" pudieran resultar de aplicación, tanto la FCPA como la UK Bribery Act, cuáles aspectos deberían evaluarse, ante la superposición en la participación de reguladores de ambas jurisdicciones.

A continuación, destacamos algunas conclusiones preliminares desarrolladas por los integrantes de este panel:   

Desde la perspectiva del manejo de casos e investigaciones a cargo del DOJ, sigue siendo particularmente relevante, el incentivo resultante de la adopción de una práctica de "self-disclosure", por parte de los sujetos investigados o (potencialmente) alcanzados por su actividad de enforcement extraterritorial de la FCPA, que podría materializarse a través de su cooperación y reparación, para así contribuir con el esclarecimiento de las conductas investigadas.

Por otro lado, se sostuvo que la concertación de transacciones internacionales, se encuentran expuestas -en forma creciente- a un potencial riesgo de enforcement, resultante de la aplicación extraterritorial de la FCPA.

Al respecto, y a los fines de mitigar dicho riesgo, se puntualizó la importancia de implementar una adecuada labor de compliance due diligence pre-closing, máxime en el supuesto en que se adquiera una participación social controlante sobre una compañía target incorporada en alguna jurisdicción Latinoamericana.

En tal sentido, entre un conjunto de "mejores prácticas" que podrían adoptarse por la implementación de una labor de compliance due diligence, se mencionaron, las siguientes: verificar que la compañía target hubiera adoptado adecuadas y efectivas políticas internas en materia de compliance, a través del diseño de un compliance program eficaz (que no operase como "cosmética"), y que, como parte de su implementación, se hubieran llevado a cabo entrenamientos y capacitaciones internas, la existencia de una cultura de compliance, basada en el "tone from the top", se hubiera verificado un adecuado control sobre "intermediarios", y, se hubieran destinado recursos suficientes a su área interna de compliance, entre otros.  

Finalmente, se sostuvo que los Tratados Bilaterales de Inversión no protegen las inversiones realizadas a través de "prácticas corruptas", puesto que dichos instrumentos propios del Derecho Internacional Público, solamente otorgan protección jurídica a las inversiones realizadas al amparo de la normativa legal y regulatoria que resultare aplicable. Dicho principio podría calificarse como una "política pública internacional".

Sobreviviendo investigaciones de las autoridades: el camino hacia la transformación.
El primer panel de esta nueva edición del Marval Summit, celebrado durante la tarde, fue moderado por Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval, O´Farrell Mairal) (Argentina), y participaron como expositores: Rafael Gomes, Chief Risk & Compliance Officer (Novonor & OEC) (Brasil), y Richard Bistrong, CEO (Front-Line Anti-Bribery LLC) (Estados Unidos), respectivamente.  

La temática abordada por este panel se concentró, sobre la base de dos "casos reales" protagonizados, respectivamente, por una persona humana (individualmente, como directivo de una compañía), y por una corporación, en un análisis sobre cómo regresar al mundo de los negocios, luego de haber protagonizado un hecho de corrupción.

En tal sentido, los expositores puntualizaron temas en común, como también, ciertas diferencias que enfrentaron (respectivamente), ante dichos escenarios.

Así, por un lado, Richard Bistrong, quien fue condenado por un hecho de corrupción, y como resultado de tal acontecimiento, y su posterior remediación, se ha convertido -en la actualidad-, en uno de los consultores de compliance, para compañías e integrantes del top management corporativo, de mayor prestigio a nivel global, compartió algunas de sus vivencias y experiencias, y afirmó que, a través de la adopción de un "comportamiento transformacional", tal "regreso" puede ser posible.

Al respecto, afirmó que el primer paso para lograr dicho objetivo, consistiría en brindar toda la cooperación necesaria a los reguladores, para remediar los daños causados.

Desde la visión de un directivo con una posición de liderazgo en una corporación, aludiendo a su participación en una investigación penal promovida por el DOJ, afirmó que la adopción de dicha decisión de cooperar, se había originado a través de un impacto emocional, que se materializó a través de las siguientes etapas: en un sentimiento de "shock", luego de vergüenza, y por último, de "arrepentimiento", respectivamente.

Señaló que, el cooperar con una investigación gubernamental, era una decisión emocional, en la que inicialmente se planteaba un dilema respecto a si efectivamente se va a cooperar, o en contraposición, se estaría objetando tal investigación.

Por la circunstancia de haber enfrentado una investigación paralela de parte de los reguladores de los Estados Unidos y el Reino Unido, respectivamente, fue necesario (y también productivo), de acuerdo a su experiencia, trabajar con ambas autoridades en forma conjunta, para poder alcanzar un acuerdo.

Destacó, vinculado con lo que se había comentado durante el panel (de la mañana) en el que habían participado las compliance officers, que el manejo de las denominadas "emociones blandas", era importante, máxime cuando se enfrentaba una investigación interna. Dicho obrar se podría sintetizar, según su visión, en ser paciente en la acción de cooperar, y así, poder contar su historia.

Finalmente, explicó cómo se materializó el proceso de su "reinvención", una vez finalizada la investigación en la que había participado.
Al respecto, comenzó a evaluar que no existía un modelo sobre cómo enfrentar la experiencia que había protagonizado, puesto que nadie hablaba sobre dicha temática, específicamente para beneficio de ejecutivos corporativos que podrían transitar en el futuro su experiencia.
Por lo cual, a partir de que recuperó sus derechos civiles (durante el año 2017), comenzó a viajar por el mundo, capacitando a líderes corporativos, para ayudarlos a evitar situaciones como las que Richard había enfrentado, puesto que efectivamente resultaban "evitables".
Y agregó que los departamentos de compliance deberían, como premisa, agregar valor al negocio. En otras palabras, no deberían limitarse a administrar temas de compliance.

Por otra parte, desde la visión de las corporaciones, se abordó como "leading case", el regreso al mundo de los negocios, de la (hoy) "ex Odebrecht", luego de haber protagonizado un caso de corrupción global, y en tal sentido, Rafael Gomes, su actual compliance officer compartió algunos temas de esta reconversión por la que tuvo que transitar dicha compañía, en la gestión de sus políticas y procedimientos de compliance.

Al respecto, afirmó que, durante los últimos 7 años, la compañía cooperó con diferentes autoridades reguladoras, pertenecientes a varias jurisdicciones, para poder volver a desarrollar sus operaciones, y volver a generar confianza de parte de sus clientes y proveedores.

A través de este camino transitado por la compañía, ha sido esencial el colaborar y proveer información a cada una de las autoridades regulatorias a cargo de las investigaciones, teniendo en cuenta que, antes del estallido de escándalo de corrupción que había protagonizado, operaba en 23 países.

Durante la sustanciación de dichas investigaciones (entre las que destacó una "investigación paralela" de las autoridades competentes de Estados Unidos y Reino Unido, respectivamente), la compañía recibió sanciones por parte de algunos bancos multilaterales de desarrollo, se congelaron cuentas bancarias que tenía abiertas en varios países, y también el manejo y operación de sus activos, y redujo significativamente su volumen de negocios. 

Como parte de su proceso de reconversión, durante los últimos 7 años la compañía desarrollo un nuevo programa de compliance, en el que destinó una inversión de U$S 100 Millones.
Asimismo, se negociaron acuerdos transaccionales con varias autoridades reguladoras, que aplican regulaciones anti-corrupción con diferentes niveles de madurez, lo que le ha insumido (a la ex Odebrecht) el pago de multas millonarias, y la terminación de varios contratos.

Este "regreso" al mundo de los negocios, también le causó a la compañía la pérdida de 75 integrantes de su key management, quiénes por su experiencia, conocían en detalle el negocio que dicha entidad operaba.

El compliance officer de (la ahora reconvertida) Novonor & OEC, concluyó en sostener que la dificultad más trascendente que la compañía debió enfrentar durante este proceso, había sido el de entender la necesidad de sostener que la cultura de "compliance es para siempre" ("compliance for ever").

Finalmente, y desde la experiencia protagonizada por Richard Bistrong, señaló que el transitar por este proceso que enfrentó (tanto en lo personal como en lo laboral), podría ser definido como un "viaje transformacional".

Tendencias y desafíos para expertos en Forensics

Este panel contó con la participación de los siguientes expositores: Karyl Van Tassel, Senior Managing Director, N.A. Global Investigations Practice Lead (J.S. Held LLC) (Estados Unidos); Amanda Rigby, Vice President (Charles River Associates) (Estados Unidos); Drew Costello, Partner (Forensic Risk Alliance) (Estados Unidos); Michael Cullen, Head of Global Risk and Investigations Latin America (FTI Consulting) (Colombia); y, Geert Aalbers, Chief Strategy Officer (CSO) (Control Risks) (Brasil), respectivamente.

Derecho Administrativo, Derecho Penal y Compliance

Este panel fue moderado por María Lorena Schiariti, Socia de Derecho Administrativo (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina), y participaron como expositores: Christopher Yukins, Law Professor (George Washington University) Of Counsel (Arnold & Porter LLP) (Estados Unidos); Andrés O´Farrell, Socio de Derecho Penal Empresario (Marval O´Farrell Mairal) (Argentina); y, Fabyola En Rodrígues, Head of White-Collar Crime and Defensive Investigation Area (Demarest Advogados) (Brasil), respectivamente.

Durante dicho panel, sus expositores analizaron aspectos de actualidad vinculados con la contratación pública, y su interacción con temas de compliance, y de una aplicación del Derecho Penal o administrativo infraccional, según el caso, ante la posible comisión de ilícitos, durante la tramitación de un proceso de selección de un contratista con el sector público.

Se concluyó preliminarmente en señalar que, en la actualidad, Argentina contaría con un nivel de apropiadas regulaciones en materia de contratación pública, en las que se estarían excluyendo de estos procedimientos de contratación, a compañías que se encuentran siendo investigadas (no condenadas), aunque, de cualquier modo, no existiría todavía un adecuado nivel de madurez, en lo que respecta a su enforcement.

Desde la perspectiva de la legislación de los Estados Unidos, se hizo una síntesis de cuál había sido su evolución histórica, hasta el presente, inclusive, ciertos temas de "public procurement", han sido incorporados en la FCPA Resource Guide elaborada en forma conjunta por el DOJ y la SEC, teniendo en cuenta que, en materia de contratación pública, el Gobierno federal comparte el riesgo reputacional con los contratistas.

Asimismo, se señaló que bajo la legislación Americana, sobre esta temática existiría la obligación, por parte de las compañías, de reportar la comisión de "prácticas corruptas".
Finalmente, se abordó un análisis comparativo de ciertos "hot topics" vinculados con la contratación pública, entre los sistemas legales de Argentina y Brasil, puntualizando el alcance de una serie de temas sustantivos en ambas jurisdicciones.

Así, se analizó cómo se conduce una investigación (sea administrativo infraccional, o bien, penal) ante la posible comisión de ilícitos durante un proceso de contratación pública, atendiendo específicamente a quiénes podrían ser imputados (analizando los casos de directivos, funcionarios públicos y la situación de los propios entes ideales, según el caso), y cuáles podrían ser los delitos que se podrían tipificar, como resultado de las conductas que los competidores hubieran adoptado durante su sustanciación.

La Oficina Anticorrupción Argentina

En este panel, Gustavo Morales Oliver, Socio de Compliance, Anticorrupción e Investigaciones (Marval, O´Farrell Mairal) (Argentina), protagonizó un "conversatorio/entrevista", junto con la titular de la Oficina Anticorrupción de Argentina, Verónica María Gómez.
Es importante notar, que la Oficina Anticorrupción de Argentina, ha participado en todas las ediciones previas del Marval Summit.

Como resultado de este diálogo, se analizó y describió en detalle, cuál era el rol institucional de la Oficina Anticorrupción.

La primera pregunta formulada a la funcionaria, como resultado de las acciones e iniciativas implementadas por dicha autoridad gubernamental, entre las que podrían destacarse: una cantidad de proyectos, programas, actividades, iniciativas (como los casos de la presentación de declaraciones juradas de funcionarios públicos, no solamente patrimoniales, sino también en temas de "conflictos de interés"), la reciente creación del RITE (registro voluntario de programas de integridad), un plan anticorrupción, el proyecto de ley de ética pública, entre otros, consistió en cuáles de tales acciones consideraba que podría haber generado un mayor impacto en la lucha contra la corrupción.

Al respecto, la titular de la Oficina Anticorrupción afirmó que resultaba difícil medir el impacto de cada una de tales iniciativas, por separado, toda vez que deberían ser puestas bajo la lógica de una "política integral", poniendo el foco en la prevención, y así establecer distintas medidas cuyo objetivo fuera mitigar los riesgos generados por la corrupción.

Añadió que tales acciones podrían ser englobadas dentro de una "estrategia nacional de integridad", que podría sintetizarse como una propuesta sistémica, que permitiera que los distintos sectores del gobierno, los organismos y las empresas con participación estatal, pusieran en práctica una serie de lineamientos básicos, y los apliquen forma concreta.

En lo que respecta a la puesta en marcha del RITE, sostuvo que era una herramienta para promover y mejorar los programas de integridad, tanto de empresas como de organismos, en general.

Por otra parte, y en lo que respecta a la pregunta que (a posteriori) se le formuló, sobre las acciones adoptadas por la Oficina Anticorrupción en materia de la utilización de inteligencia artificial y su impacto sobre el compliance, la funcionaria afirmó que se estaba llevando adelante un convenio, cuyo objetivo sería el de desarrollar un modelo de mapeo e interconexión y protección de datos, que tenía como fuente información pública, que era producida y almacenada por organismos estatales y que, en la actualidad, se encuentra dispersa en diferentes bases. Si bien, destacó, que la ejecución de dicho convenio era todavía embrionaria.

Asimismo, se le consultó a dicha funcionaria sobre la actuación de la Oficina Anticorrupción ante organismos internacionales, incluyendo su interacción con otras oficinas alrededor del mundo.

La funcionaria afirmó que dicha interacción era cotidiana, y se manifestaba a través de distintas acciones realizadas por la Oficina Anticorrupción.

Además, brindaba colaboración a la Cancillería en la aplicación de algunos Tratados Internacionales anti-corrupción, de los que nuestro país es parte.

Al respecto, agregó que la Oficina Anticorrupción acredita el nivel o grado de cumplimiento de los compromisos que el Estado Argentino había asumido ante la comunidad internacional, incluyendo la situación de las Provincias y Municipios, y los otros Poderes del Estado.
De hecho, en breve estarían recibiendo una visita "in situ", por parte de representantes de las Naciones Unidas.

Asimismo, nuestro equipo -sostuvo la funcionaria- analizaba todo el tiempo recomendaciones puntuales que les formulaban, y los estándares que los organismos internacionales fijaban a nivel global.

Compliance en transacciones de M&A

El siguiente panel fue liderado por María Laura Bolatti Cristofaro, Socia de Corporate/M&A (Marval, O´Farrell Mairal) (Argentina), Howard Kleinman, Partner (Dechert LLP) (Estados Unidos), y, María Macarena García Mirri, Socia de Corporate/M&A (Marval, O´Farrell Mairal) (Argentina), y estuvo concentrado en el abordaje de otra temática de "última generación", a nivel global, en la agenda anti-corrupción, que consistió en el análisis del impacto del compliance en la concertación de operaciones de M&A, y muy especialmente a través de la incorporación de lo que, en la práctica, se ha conocido como la instrumentación de una labor de compliance due diligence.

Sustentaba la necesidad de encarar esta labor profesional, de acuerdo a la práctica e incumbencias de los expositores, no solamente el impacto devastador que, en materia reputacional, podría consumarse como resultado de adquirir una participación social controlante en una compañía con serias falencias en materia de compliance (sin haber sido identificadas ex ante como parte del due diligence), sino que, como el "peor de los escenarios", podría -además- conducir a un evento de "sucesión o traslado" de la responsabilidad imputable a la compañía target, por la comisión de prácticas corruptas (p.ej.: el pago de sobornos a funcionarios públicos locales o extranjeros, en su nombre, interés o beneficio), no solamente previstos por las legislaciones más importantes a nivel mundial (como la FCPA), sino que también poseen alcance extraterritorial, por lo cual, analizado este instituto desde el prisma de la práctica Latinoamericana, también podrían verse afectadas, ante la circunstancia que, en casi todos los países de la región, se han sancionado "leyes locales", que consagraron la responsabilidad penal o administrativo infraccional autónoma de las personas jurídicas, pudiendo trasladarse dicha responsabilidad, a la entidad absorbente o adquirente, según el caso, en una operación de M&A.     
       
Sostuvieron las expositoras locales, la necesidad de evaluar el "riesgo compliance" como un riesgo clave en la concertación de una operación de M&A, máxime luego del estallido de algunos escándalos en materia de corrupción corporativa, que tuvieron lugar durante los últimos años, como fueron, a título ejemplificativo, el "Lava Jato", en Brasil, y el caso de los "cuadernos", en Argentina, en el que en este último, varios empresarios reconocieron ante la Justicia el pago de sobornos a funcionarios públicos.

A nivel transaccional, coincidieron los expositores en que aquellos "hallazgos" relevantes que en temas de compliance, podrían detectarse durante el compliance due diligence, tendrían también impacto en las negociaciones abiertas entre las partes protagónicas de la transacción proyectada, esencialmente en la fijación del precio de compra (y su forma de pago), como también en el alcance del contenido de las cláusulas estructurales de un stock purchase agreement ("SPA"), más específicamente, en sus covenants u obligaciones pre-cierre, las representations & warranties del vendedor, y la indemnidad otorgada a favor del comprador, respectivamente.

Coincidieron también los ponentes, en enfatizar la importancia de encarar una labor de compliance due diligence, en los casos en que el negocio operado por la compañía target, hubiera sido calificado como una industria o sector económico "regulado", o en su caso, que tuviera interacción permanente con funcionarios públicos.

Asimismo, como parte de la instrumentación de una labor de compliance due diligence, cada expositor de este panel coincidió en afirmar la importancia de la adopción de diversas medidas de investigación, que deberían ser encaradas por el equipo legal-regulatorio y de compliance responsable de su realización, entre las que citaron, la elaboración