Investigações corporativas no México

Ricardo Cacho – Von Wobeser y Sierra, S.C.

As empresas mexicanas e as subsidiárias mexicanas de grupos multinacionais são cada vez mais avaliadas segundo os critérios da prática norte-americana de aplicação da lei. O Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) examina se o programa de compliance de uma empresa é capaz de detectar, investigar e remediar condutas indevidas,[1] e os benefícios que uma empresa pode obter por sua cooperação dependem, em grande medida, da qualidade e da tempestividade de sua própria investigação dos fatos. Como alertam profissionais experientes dos Estados Unidos, erros cometidos nas fases iniciais de uma investigação podem ter consequências custosas mais adiante.[2]

O México não tem uma lei que regule as investigações internas como tais. Por isso, a melhor prática consiste em adotar os padrões estabelecidos no FCPA Resource Guide,[3] nas diretrizes do DOJ e na prática internacional, adaptando-os, ao mesmo tempo, às normas mexicanas constitucionais, penais, trabalhistas e de proteção de dados.[4] A seguir, apresentamos essas práticas, com atenção especial à etapa que mais frequentemente determina o resultado: as entrevistas com testemunhas.

Estabelecendo as bases

Independência e escopo. Quando a conduta é grave ou envolve a alta administração, a investigação deve ser conduzida por advogados externos que se reportem ao conselho de administração ou a um comitê sem conflitos de interesse.[5] Um plano de trabalho por escrito que estabeleça quem, o quê, quando e onde, os documentos a serem coletados, as entrevistas a serem realizadas e o formato previsto do relatório final impõe disciplina aos investigadores e dá suporte a alegações posteriores de proteção pelo sigilo profissional.[6]

Preservação em primeiro lugar. Assim que uma possível conduta indevida for identificada, a empresa deve emitir uma ordem de preservação, suspender a exclusão automática e proteger e-mails, unidades compartilhadas e, crucialmente, mensagens em dispositivos móveis, que agora são examinadas minuciosamente pelas autoridades norte-americanas.[7] A titularidade, o acesso e a cadeia de custódia das provas devem ser documentados de acordo com padrões forenses reconhecidos.[8]

Limites mexicanos. A Constituição mexicana protege a inviolabilidade das comunicações privadas, e a nova lei federal sobre dados pessoais em posse de particulares regula como as informações dos empregados podem ser tratadas.[9] Na prática, isso significa basear-se em políticas corporativas claras sobre monitoramento e uso de dispositivos pessoais para o trabalho, obter consentimento informado, específico e por escrito antes de acessar um dispositivo pessoal e tratar apenas dados que tenham uma conexão documentada com os fatos sob análise.[10]

Entrevistas: onde as investigações são ganhas ou perdidas

Os documentos mostram o que aconteceu; as entrevistas explicam por que e quem sabia. As entrevistas também são dinâmicas: o que as testemunhas dizem revela novos detentores de informações e termos de busca, e os documentos recém-analisados, por sua vez, exigem entrevistas de acompanhamento.[11]

Preparação. Cada entrevista deve ter um objetivo definido e um protocolo por escrito.[12] A ordem importa. Os investigadores costumam começar por testemunhas que conhecem os fatos e estão suficientemente afastadas da conduta, abordando os principais investigados somente depois que o conjunto de provas estiver desenvolvido, pois entrevistar um investigado cedo demais pode alertá-lo e comprometer a investigação.[13] Antes de cada sessão, a equipe deve dominar a cronologia, decidir quais documentos serão apresentados e em que ordem, e antecipar as explicações que a pessoa entrevistada provavelmente oferecerá.

A advertência Upjohn. As pessoas entrevistadas devem ser informadas de que os advogados representam a empresa, não elas pessoalmente; de que a conversa é confidencial e pode estar protegida pelo sigilo profissional; e de que essa proteção pertence à empresa, que pode decidir renunciar a ela, inclusive perante as autoridades.[14] Embora a legislação mexicana não exija uma advertência formal, fazê-la em espanhol e documentá-la protege tanto a equidade quanto a possibilidade de usar as conclusões.

Condução. O ambiente deve ser profissional, mas não intimidatório, e a entrevista deve ocorrer em horário razoável e no idioma da pessoa entrevistada, sem pressão indevida.[15] O mais eficaz é contar com dois investigadores: um conduz as perguntas enquanto o outro toma notas e observa. Entrevistas remotas exigem controles adicionais contra gravações não autorizadas, sobre documentos compartilhados na tela e sobre os dados armazenados pela plataforma.

Interpretando a pessoa entrevistada. Entrevistadores experientes começam com perguntas neutras para estabelecer uma referência de como a pessoa fala e se comporta quando está relaxada e, em seguida, convidam-na a relatar os fatos livremente antes de se concentrarem em aspectos específicos. Com base nessa referência, observam mudanças no comportamento não verbal (postura, olhar, gestos, tom de voz) que coincidem com determinadas perguntas. Esses sinais nunca constituem, por si só, prova de engano; seu valor está em indicar temas que merecem investigação mais aprofundada. Os indícios verbais costumam ser mais reveladores: responder a uma pergunta diferente da que foi feita, recorrer insistentemente a expressões evasivas como «até onde me lembro», apresentar lacunas seletivas de memória sobre fatos importantes, mas lembrar com precisão outros periféricos, ou oferecer explicações que mudam quando o assunto é retomado.

Contradições e posições ilógicas. O indicador mais confiável de evasão ou falsidade é a inconsistência: com os documentos, com declarações anteriores da própria testemunha, com outras testemunhas ou com a lógica empresarial habitual. Um gerente que insiste que nunca revisa faturas de fornecedores, mas cujos e-mails mostram que questiona itens específicos dessas faturas, não cometeu simplesmente um erro; abriu uma nova linha de investigação.

A entrevista de confronto. As entrevistas com os investigados costumam ocorrer no final, depois que as provas foram reunidas. A técnica consiste em deixar que as pessoas entrevistadas se comprometam primeiro com sua versão dos fatos e só então apresentar as provas gradualmente, dando-lhes uma oportunidade real de explicar cada documento. Revelar as provas cedo demais permite que a pessoa entrevistada adapte seu relato; revelá-las de forma descuidada transforma a sessão em uma emboscada. Os investigadores nunca devem ameaçar, fazer promessas nem distorcer as provas. No México, declarações obtidas sob pressão podem ser contestadas em processos trabalhistas, por isso a voluntariedade e um registro contemporâneo são essenciais. Essa etapa exige habilidade, serenidade, senso de oportunidade e discernimento, além da diligência necessária em toda a investigação.

Encerramento e registro. Cada entrevista deve terminar com um lembrete à pessoa entrevistada sobre suas possíveis obrigações de confidencialidade, a indicação de um contato e a reafirmação da política da empresa contra retaliações.[16] Os advogados devem preparar prontamente memorandos das entrevistas. Compartilhar seu conteúdo substancial com as autoridades pode implicar renúncia à proteção pelo sigilo profissional das anotações subjacentes, por isso a estratégia de divulgação deve ser considerada desde o início.[17]

Dos resultados a um programa de compliance mais sólido

Uma investigação só é tão valiosa quanto o que a empresa faz com suas conclusões. As autoridades norte-americanas avaliam se a empresa identificou as causas fundamentais, puniu os responsáveis e reforçou seus controles.[18] Para as empresas mexicanas, adotar esses padrões respeitando os limites jurídicos locais já não é opcional: esse é o critério pelo qual reguladores, auditores e contrapartes avaliam se um programa de compliance realmente funciona.

Notas

[1] Departamento de Justiça dos Estados Unidos, Divisão Criminal, Evaluation of Corporate Compliance Programs (atualizado em setembro de 2024).

[2] David Sarratt, Josh A Cohen e Nicholas Folly (Debevoise & Plimpton), «Beginning an internal investigation: the US perspective», em The Practitioner’s Guide to Global Investigations, 10.ª ed. (Global Investigations Review), §§ 1–2.

[3] Departamento de Justiça dos Estados Unidos e Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 2.ª ed. (julho de 2020).

[4] Ver Von Wobeser y Sierra, S.C., Diego Sierra et al., «Mexico: Internal Investigations», em The Practitioner’s Guide to Global Investigations, vol. II (Global Investigations Review / Latin Lawyer, 2024).

[5] International Bar Association, IBA Guidelines on Internal Investigations of Companies (2012); Sarratt, Cohen e Folly, op. cit., nota 2, § 4.

[6] Sarratt, Cohen e Folly, op. cit., nota 2, §§ 5 e 5.3.

[7] Id., § 6.1; DOJ, Evaluation of Corporate Compliance Programs, op. cit., nota 1.

[8] Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos, Divisão de Aplicação da Lei, Enforcement Manual.

[9] Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, artigo 16; Lei Federal de Proteção de Dados Pessoais em Posse de Particulares (Diario Oficial de la Federación, 20 de março de 2025).

[10] IBA Guidelines, op. cit., nota 5; Sierra et al., op. cit., nota 4.

[11] Sarratt, Cohen e Folly, op. cit., nota 2, § 6.3.

[12] IBA Guidelines, op. cit., nota 5.

[13] Sarratt, Cohen e Folly, op. cit., nota 2, § 5.1.

[14] Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981).

[15] IBA Guidelines, op. cit., nota 5.

[16] Id.

[17] Ver United States v. Coburn, n.º 19-CR-120, 2022 WL 357217, em ∗7 (D.N.J., 1.º de fevereiro de 2022), comentado em Sarratt, Cohen e Folly, op. cit., nota 2, § 6.3, n. 33.

[18] DOJ, Evaluation of Corporate Compliance Programs, op. cit., nota 1; DOJ e SEC, FCPA Resource Guide, op. cit., nota 3.