LATIN COUNSEL Insights：「2024年拉丁美洲并购交易结构设计的前沿议题」。

我们很高兴分享一系列思考，探讨若干前沿法律与监管议题。我们认为，在2024年即将到来之际，负责设计和谈判并购合同的拉丁美洲企业律师应在各自的司法管辖区关注这些议题。

显然，本地区并购交易市场依然活跃、充满挑战且日趋复杂。这不仅是因为过去几年多个国家出现了经济和政治「起伏」，也因为新的 问题 不断涌现，值得「本地律师」审慎评估和管理，以提供适当的法律确定性和可预见性。

因此，以下将介绍近期受到关注的一些议题。尽管这些议题的适用范围最终仍应根据拟议交易适用的「当地法律」作合理解释，但它们也应纳入此类 交易通常涉及的「议程」。

首先，尤其是对于决定在拉丁美洲某一司法管辖区的经济支柱行业投入直接外国投资（当然是长期投资）的外国投资者而言，应当指出，他们需要获得适当的保护机制，以应对进入本地区时历来面临的潜在风险。例如，东道国可能作出主权决定，对该项投资实施「征收」，却未按照国际法领域适用的基本原则，给予公平合理的「补偿」，弥补投资者因此遭受的剥夺。

应当注意，东道国可能以「直接」方式实施此类侵害私人财产权的行为，影响投资者合法取得的股份或资产所有权；也可能以间接方式实施，例如违反向投资者作出的某些保证，导致投资者因相关承诺而遭受投资「价值损失」。

在此方面，国际上为保护外国投资者地位而设计的主要法律工具之一，是投资者决定投资于 位于 拉丁美洲的公司或资产时可依赖的「促进和相互保护投资条约」。国家缔结的此类条约规定了适当且有效的保护机制，旨在保障投资者免受「征收」风险，并允许其诉诸中立的国际仲裁，由有管辖权的仲裁机构裁决东道国与提出请求的外国投资者之间可能发生的争议。

因此，国际投资者决定达成一项对拉丁美洲某国具有影响的并购交易时，应将一项宏观层面的事项纳入 尽职调查 工作：评估并重点选择用于实施该项直接外国投资的投资载体所依据的设立法。

这样，投资者便可获得具有相关特点的促进和相互保护投资条约的保障，在中长期内应对可能发生的争议。例如，地方经济某些领域可能因政府更迭而出现「法规变化」（或「政治风险」），而政府更迭是通过自由民主选举产生的。

另一方面，我们也注意到，在SPA的某些「合同条款组」履行过程中，可能出现新的诉讼情形。尽管本地区企业法律实务已采用传统英美格式来构建此类合同的内容，但其解释仍应受全部或部分适用的「当地法律」管辖。

在此方面，近期受到关注的一个议题，尤其是自疫情开始以来，是如何依据「重大不利变化」条款，在SPA签署至交易交割之间的期间分配和划分合同双方的风险。该条款在 普通法实务中称为「MAC」 （「重大不利变化」）。

疫情在全球造成的颠覆性影响，促使拉丁美洲股份或资产并购交易的合同双方在谈判中重新审视上述条款的范围和内容，以应对该期间内可能出现的其他颠覆性事件，其本质与「疫情」相当。这些事件可能导致买方退出交易（即「退出交易」），也可能促使双方本着「诚信」原则重新谈判核心条款。

另一个 问题 也可能具有重要意义，尤其是对于诉讼律师而言。当卖方违反「陈述与保证」而引发争议时，拉丁美洲目前普遍采用的做法是诉诸商业仲裁（视情况而定，可以是本地或国际仲裁）解决争议。此时需要确定的是，应按照传统标准将其认定为「违约」，并以民事责任的构成要件（主观归责事由、违法性、损害及因果关系）作为认定依据；还是应将其视为合同双方之间客观的风险分配机制。

显然，这一两难问题没有唯一合理的答案。选择哪一种处理方式，取决于多项因素；在实务中，尤其要看哪种方式更符合争议各方的利益，也更为适当。

在此类交易实务中，另一项经常引发争议的条款涉及并购合同（股份或资产交易）的履行，最终可能导致复杂的商业诉讼。该条款涉及对买方在交割前 尽职调查 期间已经或本应了解的信息进行（可能的）合同约定。根据SPA的规定，或在适用时根据补充适用的当地法律，买方可能因此承担或不承担相关风险；若不承担，之后可能尝试寻求赔偿。

为确立有助于解决争议的解释准则，若争议源于合同双方在 尽职调查期间的行为，显然还应结合具体案情，分析适用的司法或仲裁先例。

值得指出的是，在 尽职调查期间，双方通常应遵守并体现以下行为标准：卖方有义务提供相关信息；而根据比较法判例确立的一项较新趋势，买方也负有「主动了解信息」的义务，应本着「诚信」这一基本原则采取审慎、调查和注意措施。诚信原则自合同订立前阶段起即具有强制适用性，这与 普通法 实务不同；在普通法实务中，该阶段的诚信义务范围可由双方约定。

此外，拉丁美洲一些在此类 交易 方面处于领先地位的司法管辖区，已采取若干「最佳实践」。其中包括通过学理和判例方面的成果，依据「当地法律」明确合同的法律性质。此类合同的形式标的是出售控股股权或「股份包」，但其经济实质并不限于买卖该「标的物」，还应涵盖目标公司（即相关证券的「发行人」）的财务状况。

在此方面，至少初步而言，对于转让此类股权所产生的法律后果——其所有权变更会影响公司实体的「控制权」及经营管理——应当认为，合同双方有权依据 契约必须遵守原则，通过协商和合同约定，确定目标公司在交易交割时的资产状况所产生的责任制度和风险承担安排。这是此类协议的本质；本地区一些司法管辖区的判例也已认可这一点。唯一限制是必须遵守适用的强制性规定，并受管辖SPA的「当地法律」约束。

最后，2023年即将结束，我们也很高兴分享LATIN COUNSEL取得的一些成果，包括内容创作，以及参与与伊比利亚美洲企业法律实务相关的高水平国际活动，尤其是有关并购交易的热点议题。

今年年初，我们有机会协调并为一份问答报告撰写序言。该报告题为「2023年拉丁美洲并购交易结构设计展望」，内容由10位 企业律师 撰写，他们来自伊比利亚美洲知名领先律师事务所，其中包括一家总部位于纽约、积极参与本地区交易的全球性律师事务所。

我们希望在2024年继续开展这一项目。

此外，今年LATIN COUNSEL还亲自参加了多场高水平国际活动和 交流活动， 这些活动均与企业法律实务相关。

仅举数例，包括由国际律师协会（IBA）主办的 「拉丁美洲区域论坛双年会议」，该会议于3月22日至24日在哥伦比亚卡塔赫纳举行；以及该协会的年度会议，来自全球各地的5000多名律师和领先律师事务所参加了会议，会议于10月29日至11月3日在法国巴黎举行。

最后，借此机会，我诚挚邀请各位参加我们的专业培训课程新一期「并购交易结构」，课程将于2024年1月23日至26日以远程形式授课，由巴拿马SIJUSA继续教育中心主办。
这项培训课程已有来自拉丁美洲13个国家的300多名企业律师参加，非常适合刚开始从事此类交易结构设计工作的法律专业人士，帮助他们以「本地律师」身份开展实务。

此外，该课程还曾以「内部培训」形式成功开设，服务对象包括哥斯达黎加、尼加拉瓜、危地马拉和乌拉圭的领先律师事务所。
如需了解该课程的形式和内容，欢迎直接通过以下邮箱地址联系我。
祝各位2024年新年顺遂，期待继续通过LATIN COUNSEL与各位保持联系。

Rodolfo G. Papa
LATIN COUNSEL驻阿根廷记者
邮箱： rodolfo.papa@latincounsel.com