Influencers: Los temas legales

En los últimos años, la figura de los influencers ha causado un giro de 180 grados en las estrategias de marketing y publicidad de productos y servicios en el mercado. Hoy en día, el ofrecimiento y publicidad de un producto ya no se realiza solamente por los canales tradicionales como los billboards, televisión y la radio, ni tampoco solamente por personajes tradicionales como modelos, actores, o futbolistas, sino que, la puesta de los productos en el mercado y en la mente de los consumidores se realiza a través de los llamados influencers mediante sus cuentas personales de Instagram, TikTok o Youtube.

Estos influencers son personas comunes, la gran mayoría jóvenes, que han logrado destacar en sus redes sociales con la adquisición de seguidores. Existen influencers que tienen millones de fieles seguidores, que se ven "influenciados" por la forma de vida y las recomendaciones otorgadas por la red social, por lo que es una mina de oro para las empresas que desean publicitar sus productos. A pesar de que su presencia sea virtual y sea un medio no convencional, es importante establecer cuáles son las consideraciones legales y las normativas aplicables para este novedoso medio de publicidad.

Actualmente en el Ecuador no existe una regulación específica para los influencers, sin embargo, el marco legal que regula la actividad publicitaria se encuentra establecido en la Ley Orgánica de Comunicación, Ley Orgánica del Defensa al Consumidor, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, y dependiendo del caso, en las normas vigentes de propiedad intelectual. En ese sentido, las prácticas que puedan ser calificadas como publicidad y que son difundidas por los influencers, se encuentran sujetas a la regulación aplicable a la actividad publicitaria.

Según el Art. 91.6 de la Ley Orgánica de Comunicación, se establece la siguiente definición de publicidad:

"Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, sus derechos y obligaciones".

En concordancia con ello, se entenderá como publicidad aquellas prácticas realizadas por el influencer cuando promuevan el suministro de bienes o prestación de servicios siempre que se hayan originado en el marco de una actividad comercial, que en este caso sería un pago o contraprestación (incluyendo regalos) por el mismo.

En relación con la responsabilidad por el contenido promovido por los influencers, es necesario considerar lo siguiente:

El art. 27 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado establece que la carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones en la publicidad corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante, por lo que si existe responsabilidad administrativa sobre el anunciante que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad.

Por otro lado, el art.6 de la Ley Orgánica del Defensa al Consumidor contempla que queda prohibida todas las formas de publicidad engañosa, lo cual tiene también una posible sanción administrativa.

Asimismo, el Art. 71 de la Ley Orgánica de Comunicación plantea, como una obligación de los medios de comunicación, impedir la difusión de publicidad engañosa, discriminatoria, sexista, racista o que atente contra los derechos humanos de las personas.

En virtud de lo anterior, un influencer puede ser sancionado por su participación en publicidad, si esta infringe el marco legal vigente.

Desde el punto de vista de la propiedad intelectual, las publicaciones de los influencers en redes sociales deben cumplir con lo establecido en el Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento y la Innovación (COESC+i) respecto a las marcas y a los derechos de autor de terceros.

Respecto del uso de marcas es importante analizar cada caso concreto, pues en unos casos utilizar un producto con una marca legítimamente adquirida se encuentra permitido, mientras que en otros casos, el uso que implique una dilución de la marca o cause error en el consumidor, sí podrían constituir una infracción marcaria.

Una práctica común en los influencers es la comparación entre productos de diferentes marcas. En este caso, el titular de la marca no podrá prohibir la mención de la marca para anunciar, o hacer publicidad comparativa, siempre que las afirmaciones sean comprobables y se realicen de buena fe, conforme al art.367 del COESC.

Respecto al uso de música protegida por derechos de autor para los posts, el influencer debe cumplir con el pago de las regalías a los autores de la música, que se puede realizar directamente o a través de las distintas plataformas. Es importante mencionar que el uso de música en el fondo de un video puede derivar en la eliminación o bloqueo de este por parte de la aplicación   si esta considera que no existe una autorización por parte del titular del derecho de autor.

Tomando en cuenta todo lo anterior, a pesar de que la actividad publicitaria realizada por los influencers si se encuentra regulada en parte por Leyes Orgánicas, es importante promover la creación de una regulación específica que contemple la forma en la que los influencers deben anunciar la publicidad en las redes sociales, de cara a proteger los derechos de los usuarios (consumidores) que siguen su contenido y de los titulares de derechos de propiedad intelectual. De esta forma, se debe buscar que el consumidor conozca cuando un contenido publicado por un influencer constituye una publicidad y un uso autorizado de la marca o de la música, a través de mecanismos claros que le permitan aquello, algo similar a lo que sucede en Perú o en Estados Unidos respecto al uso del hashtag #publicidad #publi a través del cual el consumidor conoce con certeza que se trata de publicidad a través de redes sociales.

Alysa Arcos Ziemer
Pérez Bustamante & Ponce