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PERSPECTIVAS M&A 2024 · Latin Counsel
Análisis
PERSPECTIVAS M&A 2024
El editor de Latin Counsel, Rodolfo G. Papa se complace en presentar este Informe "Perspectivas M&A 2024", que incluye -en su contenido- las respuestas a 3 preguntas "macro" (citadas a continuación), que han sido generosamente respondidas por 10 abogados corporativos, quienes, sin lugar a dudas, pueden ser calificados…
El editor de Latin Counsel, Rodolfo G. Papa se complace en presentar este Informe "Perspectivas M&A 2024", que incluye -en su contenido- las respuestas a 3 preguntas "macro" (citadas a continuación), que han sido generosamente respondidas por 10 abogados corporativos, quienes, sin lugar a dudas, pueden ser calificados como "actores clave" en la negociación y estructuración de Fusiones y Adquisiciones de empresas, reconocidos como tales, no sólo en sus respectivas jurisdicciones de práctica, sino también, a nivel continental, enfocados a compartir una visión de sus perspectivas de desarrollo para este año 2024. En este sentido, estamos muy agradecidos a sus autores: Vivian Liberman (BLP, Costa Rica), Paola Lozano (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, Nueva York), Estanislao Olmos (Bruchou & Funes de Rioja, Argentina), Paula Vieira de Oliveira (Mattos Filho, Brasil), Claudia Barrero (Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, Colombia), Pablo Iacobelli y Jaime Coutts (Carey, Chile), Iván Delgado (Pérez-Llorca, España), Manuel Galicia (Galicia Abogados, México), Alberto Rebaza (Rebaza, Alcazar & de las Casas, Perú), y Fulvio Italiani (D’Empaire, Venezuela), por su contribución. A continuación resumimos las preguntas a las que respondieron dichos autores: 1. ¿Cuáles son las previsiones de fusiones y adquisiciones para 2024? 2. ¿Qué sectores son los más activos en fusiones y adquisiciones en la actualidad? 3. ¿Cuáles son las tendencias en due diligence? ¿Están demandando los clientes el uso de herramientas de IA para realizar los procesos de due diligence? Es evidente que el mercado de transacciones de fusiones y adquisiciones en América Latina continúa siendo dinámico, desafiante y altamente sofisticado, no sólo debido a los "vaivenes" económicos y políticos que se han evidenciado (en varios de sus países) en los últimos años, sino también por el surgimiento de nuevos temas que los "abogados locales" deben evaluar (y manejar) cuidadosamente para brindar adecuados estándares de seguridad jurídica y previsibilidad.
En primer lugar, debe señalarse, especialmente desde la perspectiva de los inversores extranjeros que deciden "hundir" una inversión extranjera directa (y, por supuesto, de largo plazo) en uno de los sectores líderes de la economía de una jurisdicción latinoamericana, la necesidad de acceder a mecanismos de protección adecuados, Ello les permitiría gozar de una cobertura frente a potenciales riesgos que históricamente han enfrentado al ingresar a nuestra región, como el de una (posible) decisión soberana decretando la "expropiación" de tal inversión, sin otorgar una "indemnización" justa y equitativa que compense tal despojo, de conformidad con los principios rectores que rigen la materia en el ámbito del derecho internacional.
Debe tenerse en cuenta que este tipo de actos lesivos de la propiedad privada podrían ser exteriorizados (por un Estado receptor de dicha inversión extranjera), bien "directamente" (con repercusión en la titularidad de acciones o bienes de los que el inversor estuviera legítimamente investido), bien indirectamente, a través del incumplimiento de determinadas garantías conferidas, por ejemplo, ante una eventual "pérdida de valor" de dicha inversión, que el inversor hubiera sufrido como consecuencia de los compromisos adquiridos.
En este sentido, y como uno de los principales instrumentos jurídicos diseñados internacionalmente para proteger la posición de los inversores extranjeros que deciden invertir en empresas o activos con situs en América Latina, destacamos los denominados "Tratados para la promoción y protección recíproca de las inversiones", suscritos por los Estados Nacionales, Las disposiciones de estos tratados prevén mecanismos de protección adecuados y eficaces para proteger a estos inversores frente al riesgo de "expropiación", permitiéndoles recurrir a un órgano arbitral internacional neutral, competente para dirimir las posibles controversias que puedan surgir entre el Estado receptor y el inversor extranjero reclamante.
Por lo tanto, sería necesario que entre las cuestiones "macro" que deberían incluirse como parte del trabajo de
due diligence
a realizar por el inversor internacional que decida ingresar en una operación de M&A con impacto en un país latinoamericano, se encuentre la de evaluar (pero fundamentalmente elegir) la ley de constitución del vehículo bajo el cual se instrumentaría dicha inversión extranjera directa.
Por otro lado, no podemos dejar de señalar la existencia de nuevos escenarios de litigiosidad que podrían surgir en la ejecución de ciertos "bloques contractuales" del SPA, los cuales, si bien nuestra práctica societaria a nivel regional ha adoptado su estructura de contenido del tradicional formato anglosajón, su interpretación deberá ser regulada bajo el imperio de la "ley local" que les sea (total o parcialmente) aplicable.
En este sentido, una cuestión que ha cobrado actualidad, especialmente desde el inicio de la pandemia, ha sido cómo distribuir y asignar los riesgos entre las partes contratantes durante el periodo de tiempo que transcurre entre la firma del SPA y el cierre de la transacción, al amparo de la cláusula de "cambio material adverso", conocida en la práctica del derecho anglosajón como "MAC" ("material adverse change").
Es seguro que, a raíz del impacto perturbador causado -a nivel mundial- por esta pandemia, las partes de una operación de fusión y adquisición que implique acciones o activos latinoamericanos, hayan procedido a reexaminar (en el marco de las negociaciones) el alcance y el contenido de la mencionada cláusula, en vista de la posible irrupción de otros acontecimientos perturbadores (comparables, en esencia, a los de una "pandemia"), que, en el transcurso de este periodo, podrían conducir eventualmente a un abandono (o "walk away") por parte del comprador, o bien a una renegociación "de buena fe" de sus términos esenciales.
Otra cuestión que podría calificarse de significativa, especialmente desde la posición de los abogados litigantes, frente a los conflictos originados por el incumplimiento de las "Declaraciones & Garantías" del vendedor, cuya tendencia, seguida actualmente en América Latina, es la de recurrir a una instancia arbitral comercial (sea local o internacional, según el caso), para su solución, sería la de su encuadramiento, ya sea bajo estándares tradicionales, como el de un "incumplimiento contractual", que requeriría -a efectos de su configuración- como presupuestos, reunir los elementos atributivos de la responsabilidad civil (factor subjetivo, antijuridicidad, daño y nexo causal), frente a su calificación como mecanismo objetivo de asignación y distribución de riesgos entre las partes contratantes.
Obviamente, no encontraríamos razonablemente una respuesta unívoca a tal dilema, y la adopción de una u otra dependería de una serie de factores, entre ellos, en la práctica, el que resultara más coherente y adecuado a los intereses en juego de los protagonistas de tal controversia.
Otra cláusula que habitualmente daría lugar -en la práctica de este tipo de operaciones- a diversos escenarios conflictivos derivados de la ejecución de un contrato de fusión y adquisición (ya sea de acciones o de activos), que en última instancia podrían desembocar en complejos litigios mercantiles, sería el derivado de una (posible) autorregulación de los "conocimientos" a los que el comprador tuviera o debiera haber tenido acceso, de conformidad con las disposiciones del SPA o, en su caso, además de las disposiciones de la legislación local aplicable, podría dar lugar a que el comprador asumiera (o no) la responsabilidad por dicho riesgo y, en este último caso, intentara ser indemnizado.
Con el fin de establecer ciertas pautas interpretativas encaminadas a la resolución de controversias, cuya fuente se basaría en cómo se comportaron las partes contratantes durante la due diligence, deberían analizarse, obviamente de forma complementaria, los precedentes judiciales o arbitrales que, según las particularidades del caso, fueran aplicables.
Debe tenerse en cuenta que, lo que normalmente debería evidenciarse (y exteriorizarse) -como normas de conducta a cumplir por las partes durante la due diligence- por parte del vendedor, es el deber de proporcionar información relevante, y muy modernamente -de acuerdo con una tendencia establecida por la jurisprudencia comparada- la obligación del comprador de "autoinformarse", en este sentido, adoptando medidas de diligencia, investigación y cuidado, al amparo del principio rector de la "buena fe", de imperativa aplicación desde la fase precontractual, a diferencia de lo que ocurre en la práctica del Common Law, en la que su alcance sería, en tal caso, no obligatorio para las partes.
En resumen, LATIN COUNSEL se complace en compartir y presentar el contenido de este Informe de alto nivel, para beneficio de sus más de 75.000 suscriptores en América Latina, España y en los Estados Unidos.
