2024年并购展望

Latin Counsel 编辑 Rodolfo G. Papa 欣然发布本报告《2024年并购展望》。报告内容包括 10 位公司律师对 3 个「宏观」问题（如下所列）的回答。他们慷慨分享见解，无疑可称为企业并购谈判与交易架构设计中的「关键参与者」。他们不仅在各自执业的司法管辖区内广受认可，在整个美洲大陆也享有声誉，并着眼于分享对 2024 年发展前景的看法。

在此，我们谨向以下作者表示诚挚谢意： Vivian Liberman （BLP，哥斯达黎加）、 Paola Lozano （Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom，纽约）、 Estanislao Olmos （Bruchou & Funes de Rioja，阿根廷）、 Paula Vieira de Oliveira （Mattos Filho，巴西）、 Claudia Barrero （Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría，哥伦比亚）、 Pablo Iacobelli 和 Jaime Coutts （Carey，智利）、 Iván Delgado （Pérez-Llorca，西班牙）、 Manuel Galicia （Galicia Abogados，墨西哥）、 Alberto Rebaza （Rebaza, Alcazar & de las Casas，秘鲁），以及 Fulvio Italiani （D’Empaire，委内瑞拉）。感谢他们的贡献。

以下概述这些作者回答的问题：

1. 2024 年并购前景如何？

2. 当前并购活动最活跃的行业有哪些？

3. 尽职调查有哪些趋势？客户是否要求使用人工智能工具开展尽职调查？

显然，拉丁美洲并购市场仍然活跃、充满挑战且高度复杂。这不仅是因为近几年该地区多个国家出现了经济和政治「起伏」，也因为新的议题不断涌现，当地律师必须审慎评估并妥善处理，以提供适当的法律确定性和可预见性。

首先，尤其从外国投资者的角度来看，当他们决定在拉丁美洲某一司法管辖区的经济支柱行业投入一项外国直接投资（当然是长期投资）时，必须获得适当的保护机制。这使他们能够防范进入本地区时历来面临的潜在风险，例如东道国可能作出主权决定，宣布「征收」该项投资，却未按照国际法相关指导原则给予公平合理的「补偿」，以弥补投资被剥夺所造成的损失。

应当注意，东道国可能以「直接」方式实施此类侵害私人财产权的行为，影响投资者合法持有的股份或资产；也可能以间接方式实施，例如不履行其作出的某些保证，导致投资者因相关承诺而遭受投资「价值损失」。

在此背景下，作为国际上为保护决定投资于拉丁美洲公司或资产的外国投资者而设计的主要法律工具之一，我们特别提及各国签署的《投资促进和相互保护条约》。这些条约规定了适当且有效的保护机制，使投资者能够防范「征收」风险，并可诉诸中立的国际仲裁机构，由其裁决东道国与提出申诉的外国投资者之间可能产生的争议。

因此，国际投资者决定参与一项对拉丁美洲国家产生影响的并购交易时，其 尽职调查 工作应纳入若干「宏观」事项，其中包括评估（更重要的是，选择）用于实施该项外国直接投资的投资载体的设立地法律。

另一方面，我们也不能忽视，在 SPA 某些「合同条款组合」的履行过程中可能出现新的诉讼情形。尽管本地区的公司交易实践采用了传统的英美格式作为其内容架构，但这些条款的解释仍须受适用的「当地法律」管辖，无论该法律是全部还是部分适用。

在此背景下，尤其自疫情开始以来，一个备受关注的问题是：如何依据「重大不利变化」条款，在签署 SPA 与交易交割之间的期间分配和划分合同双方的风险。该条款在英美法实践中称为「MAC」（「material adverse change」）。

疫情在全球造成的重大冲击，势必促使涉及拉丁美洲股份或资产的并购交易双方在谈判中重新审视上述条款的范围和内容，以应对其他可能出现的重大冲击事件（本质上类似于「疫情」）。此类事件可能导致买方最终放弃交易（即「walk away」），或促使双方「本着诚信原则」重新协商关键条款。

另一个值得关注的问题，尤其是从诉讼律师的角度来看，是卖方违反「陈述与保证」所引发的争议如何定性。目前拉丁美洲的趋势是通过商业仲裁（视情况而定，可为本地或国际仲裁）解决此类争议。问题在于，应将其纳入传统的「违约」框架，要求具备民事责任的构成要件（主观归责因素、违法性、损害及因果关系）；还是将其视为合同双方之间客观分配风险的机制。

显然，这一难题没有合理且统一的答案。采取哪种立场取决于多种因素，实际操作中包括哪种立场更符合争议各方的利益，也更为适当。

在此类交易的实践中，另一项通常会引发争议的条款涉及买方已经或理应知悉的信息如何界定。这些信息可能依据 SPA 条款，或适用的当地法律规定，受到某种（可能的）自我规制。由此可能产生的问题是，买方是否应对相关风险承担责任；若不承担，买方是否可以寻求赔偿。此类争议最终可能演变为复杂的商事诉讼。

为制定有助于解决争议的解释指引，若争议源于合同双方在尽职调查期间的行为，则应结合具体案情，分析适用的司法或仲裁先例。

应当注意，在尽职调查期间，卖方通常应遵守的行为规范是提供相关信息。近年来，比较法判例确立了一项趋势，即买方也负有「自行获取信息」的义务：根据「诚信」这一基本原则，采取审慎调查和注意措施。该原则自合同订立前阶段起即具有强制适用性；这与普通法实践不同，在普通法下，该原则在此情形中对合同双方并无强制约束力。

总之，LATIN COUNSEL 欣然与其在拉丁美洲、西班牙和美国的 75,000 多名订阅者分享并发布这份高水准报告。

RODOLFO G. PAPA
（LATIN COUNSEL 驻阿根廷记者）