Notas sobre el cumplimiento de las sanciones de la OFAC en Brasil  

Diaz Reus International Law Firm - En julio de 2025, la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos sancionó al juez Alexandre de Moraes, del Tribunal Supremo Federal (STF) de Brasil, en virtud de la Ley Magnitsky Global de Responsabilidad en materia de Derechos Humanos (GLOMAG). Semanas más tarde, el Tribunal Supremo de Brasil emitió un dictamen vinculante (en el caso Instituto Brasileiro de Mineração contra Município de Acaiaca et al.) en el que sostenía que las órdenes emitidas por autoridades extranjeras no son ejecutables en Brasil, salvo cuando lo autoricen la legislación brasileña o los tribunales brasileños.

Según la legislación estadounidense, los ciudadanos estadounidenses, los residentes permanentes, las entidades constituidas en Estados Unidos y sus sucursales extranjeras deben cumplir las sanciones de la OFAC. Las personas no estadounidenses están sujetas a las sanciones de la OFAC cuando provocan o conspiran para que personas o entidades estadounidenses violen las sanciones, o cuando ayudan a personas o entidades sancionadas a evadir las sanciones.

El dictamen del STF en el caso Instituto Brasileiro de Mineração protege al juez Moraes de las sanciones de la OFAC, ya que prohíbe la ejecución de cualquier orden extranjera en Brasil, a menos que la orden sea autorizada por las autoridades judiciales brasileñas. Por lo tanto, el dictamen del STF impide que se bloqueen los activos de Moraes depositados en instituciones financieras en territorio brasileño.

Si bien el conflicto entre las sanciones de la OFAC y el dictamen del STF en el caso Instituto plantea dudas sobre qué leyes y reglamentos deben cumplirse, la mejor medida que pueden tomar las instituciones financieras para evitar el riesgo de responsabilidad en los Estados Unidos es un programa de cumplimiento de sanciones que proteja eficazmente a la entidad de participar en transacciones sancionables.

Antecedentes

En julio, durante el juicio al expresidente de Brasil Jair Messias Bolsonaro, la OFAC sancionó al juez que presidía el juicio, el magistrado del STF Moraes. También en julio, el Departamento de Estado de los Estados Unidos revocó varios visados de magistrados del Tribunal Supremo de Brasil, incluido el de Moraes, por supuesta censura ilegal contra ciudadanos estadounidenses en territorio estadounidense.

En agosto, el STF emitió su dictamen en un caso no relacionado (Instituto Brasileiro de Mineração) en el que dictaminó que las órdenes administrativas extranjeras no son autoejecutables en Brasil. Según el fallo, la ejecución de órdenes extranjeras (judiciales o administrativas) requiere su domesticación por ley o por vía judicial. El Tribunal mencionó expresamente como inválidas cualquier orden que prohíba transacciones financieras y bloquee cuentas bancarias en Brasil.

En el caso Instituto Brasileiro de Mineração, el STF aplicó los principios del derecho brasileño relativos a los casos en que el sistema jurídico brasileño rechaza la ejecución de órdenes extranjeras. La cuestión en litigio era si los municipios brasileños tenían legitimación para demandar en un país extranjero. El tribunal falló en contra de los municipios y prohibió a los demandantes ejecutar una orden judicial del Reino Unido, al afirmar que la orden judicial extranjera no era ejecutable porque no había sido adaptada al derecho interno de Brasil.
Las sanciones de la OFAC contra el juez Moraes del STF y su esposa formaban parte de una serie de medidas adoptadas por la Casa Blanca en las que se acusa al Gobierno de Brasil de trato injusto hacia los Estados Unidos. De hecho, el Representante de Comercio de Estados Unidos (USTR) abrió una investigación, de conformidad con el artículo 301 de la Ley de Comercio de Estados Unidos, sobre las acusaciones relativas a las políticas y prácticas de Brasil en materia de comercio digital, servicios de pago electrónico y aranceles preferenciales injustos, entre otros actos que el Departamento considera contrarios a los intereses de Estados Unidos. Además, el gobierno de Estados Unidos impuso un aumento del 40 % en los aranceles sobre determinados productos procedentes de Brasil, basándose en la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (50 U.S.C. 1701 y siguientes) (IEEPA), la Ley de Emergencias Nacionales (50 U.S.C. 1601 y siguientes) (NEA), la sección 604 de la Ley de Comercio de 1974, en su versión modificada (19 U.S.C. 2483), y la sección 301 del título 3 del Código de los Estados Unidos.

El alcance extraterritorial de las sanciones de la OFAC

La OFAC puede sancionar a personas y entidades extranjeras (no estadounidenses) cuando:

1) Se encuentran en los Estados Unidos o realizan actividades comerciales en los Estados Unidos. Las transacciones realizadas a través del sistema financiero estadounidense para mover fondos están sujetas a la jurisdicción de los Estados Unidos.

2) Las personas no estadounidenses participan en actividades que pueden socavar o violar las sanciones de la OFAC, en cuyo caso están sujetas a la imposición de sanciones secundarias, independientemente de dónde se encuentren. Este es el caso cuando personas no estadounidenses provocan o conspiran para provocar que personas o entidades estadounidenses violen las sanciones.

Una institución financiera puede estar sujeta a sanciones secundarias cuando autoriza una transacción en nombre de una persona bloqueada, o una transacción en la que la persona bloqueada tiene un interés. Este es el caso en el que un banco extranjero no estadounidense canaliza una transacción prohibida a través de los Estados Unidos o del sistema financiero estadounidense, lo que provoca que una institución financiera estadounidense procese el pago infringiendo las sanciones de la OFAC.

La OFAC puede imponer sanciones secundarias a personas no estadounidenses añadiéndolas a la lista SDN y bloqueando sus activos, o prohibiéndoles realizar transacciones con personas y entidades estadounidenses.

Las sanciones secundarias son una herramienta del gobierno de los Estados Unidos para evitar la evasión del objetivo de la sanción primaria. También obligan a las personas que no están sujetas a la jurisdicción de los Estados Unidos a cumplir con la prohibición de realizar transacciones con el objetivo de las sanciones primarias.

Las personas estadounidenses están sujetas a las sanciones de la OFAC en cualquier parte del mundo. Pueden ser sancionadas por realizar transacciones prohibidas con personas bloqueadas y por facilitar dichas transacciones a otras personas en los Estados Unidos o en un país extranjero. La OFAC prohíbe todas las transacciones realizadas por personas estadounidenses, o personas que se encuentren en los Estados Unidos (o en tránsito), que impliquen cualquier propiedad o interés en propiedades de personas sancionadas (bloqueadas).

La norma para las personas y entidades estadounidenses es la prohibición de realizar transacciones comerciales o financieras y otros negocios con personas bloqueadas, a menos que estén exentas por ley o autorizadas por la OFAC.
La OFAC no confisca, pero puede bloquear todos los bienes e intereses en bienes de la persona o entidad sancionada que se encuentren en los Estados Unidos, o que entren en los Estados Unidos, o que estén en posesión o bajo el control de cualquier persona o entidad estadounidense.

Las sanciones de la OFAC surten efecto de forma inmediata. Se congelan todos los activos (tangibles e intangibles) y bienes inmuebles de las personas o entidades sancionadas que se encuentren en los Estados Unidos o que estén en posesión o bajo el control de una persona estadounidense.

Las infracciones de las sanciones de la OFAC pueden dar lugar a sanciones civiles para personas estadounidenses y extranjeras, tanto físicas como jurídicas. La OFAC puede imponer sanciones civiles sobre la base de la responsabilidad objetiva y remitir el asunto al Departamento de Justicia de los Estados Unidos para su enjuiciamiento penal.
Las personas estadounidenses, incluidas las instituciones financieras, que tengan en su poder o bajo su control cualquier propiedad bloqueada, tienen la obligación de informar de las propiedades bloqueadas que se encuentren fuera de los Estados Unidos. Esta norma general se aplica a cualquier bien inmueble o financiero, como efectivo, cheques, cuentas de ahorro, activos tangibles e intangibles.

La OFAC determina el grado de las sanciones secundarias basándose en una serie de factores, como si la persona o entidad no estadounidense tenía conocimiento o realizó una transacción significativa o importante con el objeto de la sanción primaria.

Límites de las sanciones de la OFAC en Brasil

En Brasil, la sentencia del STF en el caso Instituto Brasileiro de Mineração indica que todas las entidades autorizadas para realizar transacciones en Brasil no deben bloquear activos ni detener las transferencias de activos de personas o entidades sancionadas, cuando así lo ordene una autoridad extranjera.

El dictamen del STF en el caso Instituto especifica que las órdenes extranjeras carecen de poder de ejecución en Brasil cuando atentan contra la soberanía brasileña y cuando su ejecución no ha sido autorizada por el poder judicial brasileño. Sin embargo, el dictamen no aborda las consecuencias para las personas y entidades que contravengan el dictamen.

En resumen, según la sentencia del STF en el caso Instituto, las sanciones de la OFAC, como la congelación de activos, requieren la autorización de los tribunales brasileños para ser ejecutadas en Brasil, sin excepción. Cualquier orden extranjera está sujeta a esta sentencia, incluidas las sanciones de la OFAC que bloquean los activos de organizaciones criminales sancionadas por la OFAC que puedan estar ubicadas en Brasil (en lugar de bloquearse inmediatamente).

Cumplimiento de las sanciones de la OFAC

Al implementar un programa de cumplimiento de sanciones, las instituciones financieras deben considerar un enfoque basado en el riesgo, incluido el riesgo de exposición a responsabilidades en ambos países (Brasil y Estados Unidos).

En Estados Unidos, las instituciones financieras corren un riesgo especial de sufrir sanciones secundarias graves y responsabilidad civil y penal si no cumplen las sanciones impuestas por la OFAC, incluida su designación en la SDN.
En Brasil, infringir el dictamen del STF en el caso Instituto puede dar lugar a responsabilidad. Hasta que se dicte la sentencia definitiva en el caso Instituto, las instituciones financieras deben seguir siendo conscientes de los riesgos que conlleva infringir las sanciones de la OFAC.

Las instituciones financieras estadounidenses y no estadounidenses con presencia en los Estados Unidos, o que utilizan el sistema financiero estadounidense en transacciones transfronterizas, enviando y recibiendo fondos, corren el riesgo de ser sancionadas cuando realizan actividades que la OFAC puede considerar una infracción. Sin embargo, pueden solicitar, y la OFAC puede autorizar, determinadas actividades que, de otro modo, serían sancionables (licencia específica).

Los programas de cumplimiento de las sanciones deben adaptarse a los matices de los sistemas jurídicos contradictorios, siguiendo las directrices de la OFAC para la mitigación de riesgos. Las mejores prácticas requieren el desarrollo y la implementación de un programa de cumplimiento integral que incluya la debida diligencia, comprobaciones periódicas de la lista SDN e información sobre el beneficiario final de cada transacción relevante. El programa debe incluir las directrices sugeridas por la OFAC (compromiso de la dirección, evaluación de riesgos, controles internos, pruebas y auditorías y formación) y el riesgo de responsabilidad en las distintas jurisdicciones en las que se realizan las transacciones comerciales.

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