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Análise
A aplicação das normas antitruste está evoluindo em todo o continente americano. Três aspectos a observar
DLA Piper - As autoridades de defesa da concorrência de todo o continente americano concentram seus esforços em investigar e combater cartéis antitruste: acordos entre concorrentes para fixar preços, fraudar licitações ou dividir mercados. Esses delitos, que a Suprema Corte dos EUA
Carsten Reichel (Latam Practice Group Regional Co-Leader), Amadeu Ribeiro (Latam Practice Group Regional Co-Leader), Sofía O’Ryan (Counsel, Chile), Antonio Cárdenas Arriola (Partner, Mexico)
DLA Piper - As autoridades de defesa da concorrência de todo o continente americano concentram seus esforços em investigar e combater cartéis antitruste: acordos entre concorrentes para fixar preços, fraudar licitações ou dividir mercados. Esses delitos, que a Suprema Corte dos EUA classificou como o «mal supremo da defesa da concorrência», são universalmente condenados pelas legislações nacionais por não gerarem benefícios concorrenciais. Por isso, recebem atenção e recursos consideráveis das autoridades nacionais responsáveis pela proteção da concorrência. Três aspectos da aplicação da legislação contra cartéis estão se tornando cada vez mais comuns nas Américas e, por isso, merecem atenção: - Em primeiro lugar, como os delitos relacionados a cartéis podem ultrapassar fronteiras tanto em relação aos participantes quanto aos efeitos anticoncorrenciais, é comum que vários órgãos de aplicação da lei atuem em diferentes países. As agências coordenam suas investigações e cooperam entre si para ampliar sua influência coletiva sobre os cartelistas. - Em segundo lugar, as autoridades de defesa da concorrência podem descobrir outras condutas problemáticas e ampliar suas investigações para além das violações relacionadas a cartéis. Especialmente quando a conduta envolve processos de contratação pública e fraude em licitações, a experiência mostra que a aplicação da legislação contra cartéis costuma vir acompanhada de condutas que violam as leis anticorrupção, como o pagamento de propinas ou comissões ilegais. - Por fim, em vários países, os legisladores também voltaram sua atenção para os efeitos nocivos dos cartéis, e diversas jurisdições das Américas promulgaram leis que tratam esses delitos com maior rigor. Com isso, deram às autoridades nacionais mais instrumentos e maior poder para combater cartéis, alguns dos quais essas autoridades estão apenas começando a utilizar. Cooperação transfronteiriça Há muito tempo, as autoridades de defesa da concorrência de todo o mundo divulgam sua cooperação, formal e informal, nos bastidores para combater cartéis globais de fixação de preços e divisão de mercados. Isso pode incluir a colaboração entre órgãos e requerentes de leniência, denunciantes e outras fontes de informação; a coordenação das principais atividades de investigação (por exemplo, buscas) e das decisões sobre as multas a serem aplicadas; e o compartilhamento de conhecimentos técnicos por meio de treinamentos.
Um exemplo claro é quando diferentes autoridades de defesa da concorrência investigam e combatem a mesma conduta transfronteiriça, como ocorreu no cartel do transporte marítimo de veículos roll-on/roll-off. Essa investigação, que já resultou em sanções e indenizações civis de mais de US$ 3 bilhões em todo o setor, demonstra a escala global que a aplicação da legislação contra cartéis pode alcançar. Nas Américas, o cartel levou as autoridades dos EUA, do Brasil, do México e do Chile a processar uma empresa chilena (além de muitas outras empresas e pessoas físicas). (O Peru também processou o cartel, mas a empresa obteve leniência da autoridade responsável pela aplicação da lei).
Essas investigações se somaram a ações judiciais movidas por governos de todo o mundo (incluindo órgãos europeus, asiáticos, africanos e australianos) e a numerosas ações coletivas privadas, algumas das quais continuam em andamento mais de dez anos depois de a investigação se tornar pública.
Mais recentemente, em agosto de 2024, ao anunciar que investigava uma possível atividade de cartel envolvendo fragrâncias industriais, a autoridade de defesa da concorrência do México informou que trabalhava em paralelo com o Departamento de Justiça (DOJ) dos EUA e a autoridade de defesa da concorrência do Reino Unido.
As autoridades também atuam de forma proativa para prevenir possíveis problemas relacionados a cartéis. O exemplo mais recente nas Américas é a criação de um grupo de trabalho conjunto pelas autoridades de defesa da concorrência dos EUA, do Canadá e do México para detectar, dissuadir e combater melhor esquemas colusivos que possam afetar os gastos com a Copa do Mundo da FIFA de 2026, que será organizada conjuntamente pelos três países. A iniciativa se baseia em precedentes: Japão, Brasil e África do Sul descobriram e combateram delitos relacionados a cartéis após sediar Copas do Mundo ou Jogos Olímpicos.
Por fim — e talvez o mais importante em uma região que ainda conta com várias autoridades antitruste mais recentes e em desenvolvimento —, as autoridades de defesa da concorrência compartilham regularmente experiências e conhecimentos técnicos para fortalecer a capacidade dos órgãos de investigar e processar cartéis com eficácia.
Nas Américas, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a autoridade de defesa da concorrência do Peru patrocinam conjuntamente o Centro Regional de Concorrência para a América Latina e o Caribe desde 2019, criando uma instituição permanente que facilita regularmente esse tipo de intercâmbio entre órgãos de aplicação da lei.
Essa cooperação também ocorre de forma mais direcionada, como na Argentina, que lançou seu programa de leniência para cartéis em maio de 2024, vários anos depois de o programa ter sido identificado como uma reforma prioritária para a autoridade de defesa da concorrência do país.
Nos últimos 30 anos (desde que o DOJ dos EUA lançou sua política), programas de leniência foram implementados em todo o mundo para desestabilizar cartéis e incentivar os cartelistas a admitir seu próprio papel na conduta e cooperar com as autoridades contra seus co-conspiradores.
Esses programas são amplamente considerados uma das ferramentas mais eficazes — se não a mais eficaz — que as autoridades podem utilizar contra cartéis, e várias agências relatam ampla experiência na administração bem-sucedida de programas de leniência.
Para fortalecer a capacidade da Argentina de utilizar a leniência com eficácia em suas investigações de cartéis, sua autoridade de defesa da concorrência recebeu apoio e treinamento de diversas agências com programas de leniência mais consolidados, incluindo as dos EUA e do Brasil.
Interseção com o combate à corrupção
Como a fraude em licitações — acordos entre fornecedores concorrentes para predeterminar qual deles vencerá processos licitatórios — é um delito de cartel central no país, as autoridades de defesa da concorrência costumam concentrar recursos no monitoramento de condutas anticoncorrenciais que afetam contratações públicas realizadas por meio de licitações.
Nessas situações, além da conduta anticoncorrencial que viola as leis antitruste, os investigadores frequentemente descobrem e combatem condutas que violam as leis anticorrupção.
As Américas oferecem um exemplo notável: o órgão de defesa da concorrência do Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), teve papel central em um dos maiores e mais notórios escândalos de corrupção pública da história, a Operação Lava Jato. As condutas reveladas pela Operação Lava Jato chegaram aos mais altos escalões da política e do empresariado brasileiros.
Um aspecto central do esquema envolvia acordos de cartel entre empreiteiras aparentemente concorrentes para fraudar licitações de projetos de uma empresa estatal. Os integrantes do cartel pagavam propinas aos funcionários responsáveis pelas contratações após obter os contratos por preços inflacionados, e essas propinas alimentavam fundos usados para influenciar políticos.
Diversos participantes do esquema solicitaram leniência e concordaram em cooperar com o CADE e os procuradores federais em relação à sua participação em condutas anticoncorrenciais que afetavam licitações públicas, contribuindo para o êxito geral dos vários órgãos que investigavam e combatiam as condutas.
Da mesma forma, nos EUA, acusações antitruste foram frequentemente combinadas com acusações de corrupção pública, como quando a Divisão Antitruste do DOJ acusou uma empresa de violações tanto da Lei Sherman quanto da Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (FCPA) em sua investigação sobre a fixação de preços no setor de mangueiras marítimas.
Mais recentemente, a atenção crescente da divisão às contratações públicas levou à apresentação de uma série de acusações contra réus processados por participação em conspirações para fraudar licitações e pagar propinas.
Em 2023, por exemplo, a divisão obteve penas de prisão de 45, 49 e 78 meses para três pessoas (empreiteiros e funcionários responsáveis por contratações) — além de multas de quase US$ 1 milhão para cada uma — que se declararam culpadas por sua participação em uma conspiração relacionada a contratos de melhoria e reparo do Departamento de Transportes da Califórnia.
Recentemente, o chefe da divisão de aplicação penal afirmou que essa tendência provavelmente continuaria e, além das acusações nacionais relacionadas à corrupção, indicou que poderiam ocorrer mais investigações transfronteiriças de cartéis e de violações da FCPA conduzidas em conjunto pela Divisão Antitruste e por outros setores do DOJ.
Uma abordagem penal para delitos de cartel
Nos EUA, o DOJ há muito trata as violações relacionadas a cartéis como delitos penais. Isso afeta tanto as investigações quanto as possíveis sanções por delitos de cartel: (i) as investigações do DOJ sobre cartéis são conduzidas em conjunto com órgãos de aplicação da lei, como o Federal Bureau of Investigation (FBI), utilizando instrumentos de investigação indisponíveis em processos civis, como mandados de busca; e (ii) os procuradores federais buscam tanto multas elevadas contra as empresas (sem prejuízo da reparação civil pleiteada pelos autores) quanto penas de prisão para as pessoas condenadas por participação em cartéis.
Não há consenso global sobre a criminalização dos delitos de cartel, e várias jurisdições continuam a investigar e punir administrativamente essas condutas. Nas Américas, porém, mais jurisdições começam a adotar uma abordagem penal, entre elas Brasil, Chile e México, as três autoridades de defesa da concorrência mais ativas da América Latina.
A legislação mexicana, por exemplo, foi alterada em 2014 para permitir que o órgão de defesa da concorrência do país encaminhasse casos de cartel ao Ministério Público Federal para persecução penal. Os primeiros encaminhamentos ocorreram em 2017 e 2019.
A legislação chilena permite a persecução penal desde 2016, e o chefe da autoridade de defesa da concorrência do país declarou publicamente que a agência espera utilizar essa competência em breve, citando a experiência dos EUA e observando que «a ameaça de persecução penal é realmente um instrumento de dissuasão muito importante» contra cartéis.
O Chile oferece outro paralelo recente e interessante com a aplicação penal nos EUA. Em 2024, as autoridades de defesa da concorrência dos dois países apresentaram acusações formais por condutas de cartel baseadas, em parte, em provas obtidas por meio de interceptações telefônicas. Ao anunciar o caso, a autoridade chilena destacou expressamente as mudanças na legislação do país que permitiram à agência utilizar essa técnica de investigação altamente invasiva e proibida para reunir provas do suposto cartel.
A convergência vai ainda mais longe: alcança a política de aplicação da legislação contra cartéis. Em 2020, o Departamento de Justiça dos EUA apresentou a primeira de várias acusações por violações relacionadas a cartéis nos mercados de trabalho, envolvendo fixação de salários e os chamados acordos «no-poach», que afetavam trabalhadores.
Posteriormente, em 2023, alterações na legislação concorrencial do Canadá tornaram esses acordos puníveis com até 14 anos de prisão e, quase ao mesmo tempo, o chefe da autoridade de defesa da concorrência do Chile anunciou que esses cartéis no mercado de trabalho seriam uma prioridade de aplicação da lei no país.
Conclusão
A aplicação da legislação contra cartéis nas Américas continua em evolução, com novas agências e mudanças políticas afetando as autoridades locais. Ainda assim, é possível identificar várias convergências entre as jurisdições da região. As empresas devem observar esses avanços e levá-los em conta em seus esforços de compliance e mitigação de riscos.
