Força maior em contratos de construção

As obras de construção, cuja execução depende de uma grande variedade de fatores e que costumam ter longa duração, estão sujeitas ao risco de que, durante seu desenvolvimento, surjam eventos que possam ser classificados como de "força maior", os quais inevitavelmente terão impacto no cumprimento das obrigações das partes. Portanto, como os contratos tradicionalmente são regidos pela doutrina conhecida pela expressão latina pacta sunt servanda, que pode ser traduzida como "o que foi pactuado obriga", e a principal exceção a essa doutrina é a ocorrência da chamada "força maior" (também conhecida como caso fortuito, impossibilità soprevvenuta, forcé majeure, etc.), é importante definir os mecanismos a serem aplicados caso esses eventos ocorram.

Além disso, em geral, as legislações nacionais, ao desenvolverem os princípios e conceitos relacionados à força maior, apresentam diferenças substanciais. Para superar esse problema, é preferível que as partes acordem seus próprios termos, sem sujeição às particularidades das legislações nacionais, mediante a inclusão de cláusulas de força maior em seus contratos, especialmente nos contratos de construção, dadas as suas características.

Portanto, recomenda-se que as cláusulas de força maior se inspirem em princípios do direito internacional privado, como, por exemplo, os Princípios UNIDROIT relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, comumente conhecidos como "Princípios UNIDROIT". Esses princípios preveem, em seu artigo 7.1.7, uma disposição sobre força maior, segundo a qual: "o inadimplemento de uma parte é escusável se essa parte provar que decorreu de um impedimento alheio ao seu controle e que, no momento da celebração do contrato, não era razoável esperar que o impedimento fosse levado em conta, ou que suas consequências fossem evitadas ou superadas"

Por outro lado, a Câmara de Comércio Internacional oferece duas versões de cláusula de força maior, uma extensa e outra abreviada. Merece destaque a definição apresentada na versão extensa da cláusula, que dispõe literalmente o seguinte:

"Força maior significa a ocorrência de um fato ou circunstância ("Caso de Força Maior") que impossibilita ou impede uma parte de cumprir uma ou mais de suas obrigações contratuais nos termos do contrato, na medida em que a parte afetada pelo impedimento ("Parte Afetada") prove: a) que esse impedimento está fora de seu controle razoável; b) que não poderia ter sido razoavelmente previsto no momento da celebração do contrato; e c) que os efeitos do impedimento não poderiam ter sido razoavelmente evitados ou superados pela Parte Afetada."

Em síntese, força maior pode ser definida como a ocorrência de circunstâncias alheias à vontade das partes, imprevisíveis, inevitáveis e insuperáveis, que impedem uma das partes de cumprir suas obrigações. A ocorrência dessas circunstâncias constitui, portanto, uma justificativa que a parte afetada pode invocar para explicar o inadimplemento de suas obrigações, causado pelo evento de força maior e durante sua vigência. Isso significa que, sempre que ocorrer um evento que possa ser classificado como de "força maior", a parte afetada poderá se eximir do cumprimento de suas obrigações? Não necessariamente. Para responder a essa pergunta, é preciso que todos os elementos que compõem essa definição estejam presentes, conforme descrito a seguir:

1. Impedimento alheio à vontade: um impedimento decorre de um risco que se concretizou. Nesse sentido, a exoneração só poderá ser aplicada se o risco que se concretizou em um impedimento não fizer parte dos riscos assumidos contratualmente pela parte que invoca a força maior. Além disso, esse elemento exige que o impedimento não tenha sido causado por fatores atribuíveis à parte afetada, como, por exemplo, negligência na execução do contrato.
2. Nexo causal: quando o inadimplemento decorrer de vários fatores, todos eles devem necessariamente constituir impedimentos. Portanto, se algum dos fatores que causaram o inadimplemento for atribuível a uma das partes, não constituirá um impedimento e, consequentemente, tampouco um evento de força maior.
3. Imprevisibilidade: isso significa que não se pode demonstrar que, no momento da assinatura do contrato, se sabia (conhecimento efetivo) ou se poderia saber (conhecimento presumido) que o impedimento se concretizaria em algum momento.
4. Caráter inevitável ou insuperável: caso a parte esteja em risco de descumprir suas obrigações, ela deverá adotar as medidas necessárias para mitigar, evitar ou superar os efeitos do impedimento.

Consequentemente, não basta que ocorra um evento que, em princípio, possa ser enquadrado como evento de força maior para que a parte afetada possa se eximir do inadimplemento de suas obrigações dele decorrente. Ela também deve justificar ou, se for o caso, provar a ocorrência dos quatro elementos descritos acima.

Por fim, é importante que as partes estabeleçam, por meio da cláusula de força maior, o procedimento a ser seguido caso ocorra efetivamente um evento de força maior. A inclusão de cláusulas dessa natureza tornou-se comum em contratos de construção, principalmente nos contratos internacionais. É o caso do contrato-padrão desenvolvido pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores (FIDIC) para contratos do tipo EPC/TURNKEY PROJECTS, também conhecidos como contratos "turnkey", cuja cláusula 18 estabelece as disposições aplicáveis a eventos classificados como de força maior, denominados "eventos excepcionais".

Esse tipo de cláusula costuma estabelecer disposições relativas a:

1. O que deve ser entendido por "força maior", bem como as circunstâncias que a configuram;
2. O dever da parte afetada de notificar imediatamente a outra parte de que, em decorrência de um evento de força maior, ficará impedida de cumprir determinadas obrigações contratuais, indicando quais são essas obrigações e a extensão do inadimplemento;
3. Estabelecer que, enquanto o evento de força maior impedir a parte afetada de cumprir suas obrigações, ela ficará eximida do cumprimento daquilo que estiver impedida de fazer;
4. Estabelecer, para ambas as partes, a obrigação de envidar todos os esforços possíveis para minimizar o atraso na execução da obra em decorrência do evento de força maior. No caso do contratante, isso geralmente significa que ele não suspenderá sua obrigação de pagamento; e
5. As opções a serem consideradas após o término do evento de força maior ou do impedimento, que se resumem a: 1) prorrogar o prazo do contrato; e 2) rescindir antecipadamente o contrato, pagando pelas obras que tiverem sido efetivamente concluídas.

Em conclusão, a inclusão de cláusulas de força maior em contratos de construção é fundamental para lidar com eventos imprevisíveis que possam afetar a execução de um projeto. Essas cláusulas oferecem às partes um marco claro para determinar as circunstâncias em que o inadimplemento pode ser justificado em caso de evento de força maior, além de estabelecer o procedimento a ser seguido para superar os inadimplementos decorrentes. Dessa forma, assegura-se a gestão eficaz desse tipo de evento, protegendo os interesses de ambas as partes e, em última análise, contribuindo para a execução adequada do contrato.

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