O sigilo profissional dos advogados e a lavagem de dinheiro

O sigilo profissional dos advogados não vive seus melhores anos. O combate à lavagem de dinheiro também o coloca contra a parede, ao nos impor obrigações de controlar nossos clientes, monitorar seus negócios e até denunciar suas atividades suspeitas.

Em termos gerais, ninguém põe em dúvida que a confidencialidade entre advogado e cliente e o sigilo profissional são peças-chave da Justiça em um sistema democrático. No entanto, os sistemas de combate à lavagem de dinheiro — cada vez mais invasivos e menos tolerantes — já abriram algumas brechas nesse princípio geral.

O combate legal à lavagem de dinheiro na Europa começou com uma Diretiva, nada menos que em 1991. A ela se seguiram outras quatro e, recentemente, um Regulamento da UE, que ampliou seu alcance para mais atividades, pessoas e entidades, criou novas obrigações de controle e endureceu as sanções.

A estratégia dessas normas parte da premissa de que pessoas ou entidades que exercem atividades propícias a serem usadas como veículo para a lavagem de dinheiro são sujeitos obrigados, aos quais se impõem rigorosas obrigações de controle. Tipicamente, instituições financeiras, cassinos, seguradoras, comerciantes de loterias, divisas, criptomoedas etc. e um grupo numeroso de profissionais, entre eles os advogados, desde 2001. Sobre todos nós recaem obrigações de identificar os clientes, investigar os beneficiários de cada operação, conhecer e acompanhar seus negócios, denunciar qualquer irregularidade etc. e, naturalmente, encargos muito mais arriscados quando se trata de clientes ou operações envolvendo países considerados de alto risco.

Assim, somos sujeitos obrigados e, à força, uma espécie de agentes do governo ou agentes de vigilância contra a lavagem de dinheiro, sujeitos a sanções severas em caso de descumprimento. Na Espanha, muitos escritórios de advocacia foram multados pela Autoridade Financeira nos últimos anos.

Para os advogados europeus, a segunda Diretiva, publicada em 2001, provocou um verdadeiro terremoto ao nos incluir pela primeira vez. Até então, a relação entre advogado e cliente ocupava um espaço sagrado e seguro de confidencialidade, que ninguém ousava questionar. Mas os tempos haviam mudado e, após os atentados às Torres Gêmeas, o combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo havia se tornado prioridade da segurança mundial, impondo o sacrifício de muitos valores que, até então, considerávamos intocáveis.

Na América Latina, as Recomendações do GAFI e do GAFILAT sobre lavagem de dinheiro têm pressionado e continuam pressionando os Estados na mesma direção. Embora não sejam vinculantes, essas Recomendações se tornaram padrões universais de conduta que nenhum país ousa ignorar. Apesar da resistência das entidades de advogados, a maioria dos Estados já as incorporou às normas nacionais. A Argentina fez isso há apenas alguns meses; é um processo irreversível e imparável.


A questão não é simples. Deixando de lado o corporativismo, ninguém pode negar a participação de advogados na gestão dos negócios de clientes que, por sua natureza, podem servir de fachada perfeita para a lavagem de dinheiro. Na realidade, a gestão de negócios nem sequer é uma atividade própria dos advogados, nem faz parte do núcleo essencial do direito de defesa. Na prática, é comum que outros profissionais a realizem ou colaborem nela. Também não se pode ignorar o fato evidente de que alguns advogados que atuam na gestão de negócios colaboram, com pleno conhecimento, em atividades ilegais de seus clientes, de lavagem de dinheiro e também de crimes mais graves.

Por outro lado, o sigilo profissional dos advogados sofreu duros reveses nos últimos anos, e não apenas por causa do combate à lavagem de dinheiro.

O ataque hacker ao escritório panamenho Mossack e Fonseca, em abril de 2016, abriu a porteira e marcou um antes e um depois. Oito anos depois, a documentação subtraída desse escritório foi usada pela maioria das Promotorias e dos Tribunais, sem que sua origem fosse questionada. É verdade que alguns dos fatos descobertos eram extremamente graves e era difícil deixá-los impunes, mas os instrumentos de investigação criminal, no Panamá e no restante do mundo livre, precisam ser sempre lícitos. No combate ao crime, não há atalhos, e o sigilo profissional é um pilar essencial do nosso sistema penal, construído ao longo de muitos séculos de civilização. Depois dos Panama Papers, houve outros ataques hackers a escritórios de advocacia, promovidos por organizações de jornalistas (Football Leaks, também em 2016, e os Pandora Papers, em 2021, quando foram invadidos os arquivos de nada menos que 14 escritórios), e os documentos subtraídos também foram usados para julgar e condenar seus clientes.

Um acusado ou denunciado não tem obrigação de apresentar em um processo dados ou documentos que possam prejudicá-lo. Na Europa, isso é considerado uma extensão do direito de não se autoincriminar, previsto na Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Mas esse direito terá vida curta se os documentos que o acusado não é obrigado a apresentar puderem simplesmente ser roubados de seu advogado.

Na Espanha, episódios de gravação de conversas entre advogados e seus clientes aparecem na imprensa com frequência lamentável. Em 2011, um juiz da Audiência Nacional chegou a gravar em vídeo uma entrevista, nas salas de parlatório da prisão, entre acusados ligados ao partido de oposição e seus advogados de defesa, no chamado “caso Gürtel”. O Tribunal Supremo da Espanha não hesitou e condenou o magistrado por prevaricação, mas as pressões sobre o Tribunal, promovidas pelo governo nas semanas que antecederam o julgamento, foram deploráveis e impróprias de um Estado democrático. Na Alemanha, em 2018, a Promotoria chegou a exigir de um banco os extratos bancários de um advogado para rastrear possíveis pagamentos ou depósitos feitos por seu cliente com dinheiro proveniente de uma fraude.

O sigilo profissional vive permanentemente ameaçado. É preciso defendê-lo sem hesitação, em qualquer país e perante qualquer Tribunal. Não é um privilégio dos advogados, mas um direito dos cidadãos, que garante sua defesa e protege sua segurança jurídica.

Diante desse cenário complexo e voltando à inclusão obrigatória dos advogados nesse combate universal à lavagem de dinheiro, é preciso reconhecer que as normas, tanto europeias quanto nacionais, trataram da questão de forma razoavelmente equilibrada.
A lavagem de dinheiro e sua estreita relação com o terrorismo são realidades terríveis do nosso tempo, que ameaçam gravemente nossa segurança e cuja neutralização exige, seja como for, algumas mudanças profundas, inclusive em áreas vitais. Por isso, essas normas estenderam ou estão estendendo aos advogados a obrigação de controlar e, se for o caso, denunciar nossos clientes em tudo o que diz respeito à gestão de seus negócios (por exemplo, operações imobiliárias e societárias, fundos de investimento, fidúcias, transações financeiras etc.), quando se aventurarem em terrenos perigosos. Essa despedida da confidencialidade é o preço, alto ou baixo, que nos cabe pagar em troca dessa busca coletiva por segurança.

No entanto, essas mesmas normas mantêm intacto, até agora, o sigilo profissional em tudo o que diz respeito à assessoria jurídica tradicional dos advogados e à defesa judicial de nossos clientes. Isso inclui — e é de máxima importância — aconselhá-los e ajudá-los, com absoluta liberdade, diante de qualquer possível risco jurídico, em um processo judicial em curso, futuro ou simplesmente potencial, quaisquer que sejam as implicações do caso em matéria de lavagem de dinheiro. Também, naturalmente, quando o processo, a investigação ou a acusação contra o cliente tratar precisamente de lavagem de dinheiro ou a incluir.
Em suma, as normas preservam o que há de mais essencial no próprio direito de defesa, sem restrições e no sentido mais amplo.

A gestão de negócios segue outro caminho. Cada norma antilavagem é mais rigorosa que a anterior e acrescenta novas condutas, controles e sanções a essa espécie de cruzada mundial. Mas, até agora, todas recuam diante das linhas vermelhas que, hoje, delimitam o território livre do direito de defesa.

Veremos por quanto tempo. É melhor ficar alerta, porque o sigilo profissional continua na mira.