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PERSPECTIVAS DE M&A 2024 · Latin Counsel
Análise
PERSPECTIVAS DE M&A 2024
O editor da Latin Counsel, Rodolfo G. Papa, tem o prazer de apresentar este relatório, “Perspectivas de M&A 2024”, que reúne as respostas a três perguntas “macro” (apresentadas a seguir), respondidas generosamente por dez advogados corporativos que, sem dúvida, podem ser considerados…
O editor da Latin Counsel, Rodolfo G. Papa tem o prazer de apresentar este relatório, “Perspectivas de M&A 2024”, que reúne as respostas a três perguntas “macro” (apresentadas a seguir), respondidas generosamente por dez advogados corporativos que, sem dúvida, podem ser considerados “atores-chave” na negociação e estruturação de fusões e aquisições de empresas. Eles são reconhecidos como tal não apenas em suas respectivas jurisdições de atuação, mas também em âmbito continental, e compartilham suas perspectivas de desenvolvimento para este ano de 2024. Neste sentido, agradecemos muito aos autores: Vivian Liberman (BLP, Costa Rica), Paola Lozano (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, Nova York), Estanislao Olmos (Bruchou & Funes de Rioja, Argentina), Paula Vieira de Oliveira (Mattos Filho, Brasil), Claudia Barrero (Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, Colômbia), Pablo Iacobelli e Jaime Coutts (Carey, Chile), Iván Delgado (Pérez-Llorca, Espanha), Manuel Galicia (Galicia Abogados, México), Alberto Rebaza (Rebaza, Alcazar & de las Casas, Peru), e Fulvio Italiani (D’Empaire, Venezuela), por sua contribuição. A seguir, resumimos as perguntas respondidas pelos autores: 1. Quais são as perspectivas para fusões e aquisições em 2024? 2. Quais setores estão mais ativos em fusões e aquisições atualmente? 3. Quais são as tendências em due diligence? Os clientes estão demandando o uso de ferramentas de IA nos processos de due diligence? É evidente que o mercado de operações de fusões e aquisições na América Latina continua dinâmico, desafiador e altamente sofisticado, não apenas devido às oscilações econômicas e políticas observadas em vários países da região nos últimos anos, mas também ao surgimento de novas questões que os “advogados locais” devem avaliar e administrar cuidadosamente para oferecer padrões adequados de segurança jurídica e previsibilidade.
Em primeiro lugar, cabe destacar, especialmente do ponto de vista dos investidores estrangeiros que decidem realizar um investimento estrangeiro direto — e, naturalmente, de longo prazo — em um dos setores líderes da economia de um país latino-americano, a necessidade de acesso a mecanismos de proteção adequados. Isso lhes permitiria contar com cobertura contra riscos potenciais historicamente enfrentados ao ingressar na região, como uma possível decisão soberana que decrete a “expropriação” do investimento sem conceder uma “indenização” justa e equitativa que compense essa perda, em conformidade com os princípios que regem a matéria no direito internacional.
Deve-se considerar que atos lesivos à propriedade privada desse tipo podem ser praticados pelo Estado receptor do investimento estrangeiro tanto de forma “direta” (com repercussão na titularidade de ações ou bens de que o investidor seja legítimo titular) quanto indireta, por meio do descumprimento de determinadas garantias concedidas, por exemplo, diante de uma eventual “perda de valor” do investimento sofrida pelo investidor em consequência dos compromissos assumidos.
Neste sentido, entre os principais instrumentos jurídicos concebidos internacionalmente para proteger a posição de investidores estrangeiros que decidem investir em empresas ou ativos situados na América Latina, destacam-se os chamados “Tratados para a promoção e proteção recíproca dos investimentos”, celebrados pelos Estados nacionais. As disposições desses tratados preveem mecanismos de proteção adequados e eficazes contra o risco de “expropriação”, permitindo que os investidores recorram a um tribunal arbitral internacional neutro, competente para dirimir eventuais controvérsias entre o Estado receptor e o investidor estrangeiro reclamante.
Portanto, entre as questões “macro” que deveriam ser incluídas no trabalho de
due diligence
a ser realizado pelo investidor internacional que decida participar de uma operação de M&A com impacto em um país latino-americano, deveria estar a avaliação — e, sobretudo, a escolha — da lei que regerá a constituição do veículo por meio do qual o investimento estrangeiro direto será realizado.
Por outro lado, não podemos deixar de apontar a existência de novos cenários de litígio que podem surgir na execução de determinadas “cláusulas contratuais” do SPA. Embora a prática societária regional tenha adotado a estrutura de conteúdo do formato anglo-saxão tradicional, sua interpretação deverá ser regida pela “lei local” que lhes seja aplicável, total ou parcialmente.
Neste sentido, uma questão que ganhou relevância, especialmente desde o início da pandemia, é como distribuir e alocar os riscos entre as partes contratantes durante o período entre a assinatura do SPA e o fechamento da transação, nos termos da cláusula de “mudança material adversa”, conhecida na prática jurídica anglo-saxã como “MAC” (“material adverse change”).
É certo que, em razão do impacto disruptivo causado pela pandemia em todo o mundo, as partes de uma operação de fusão e aquisição envolvendo ações ou ativos latino-americanos reexaminaram, durante as negociações, o alcance e o conteúdo da cláusula mencionada, diante da possível ocorrência de outros eventos disruptivos essencialmente comparáveis a uma “pandemia”. No decorrer desse período, tais eventos poderiam levar o comprador a desistir da operação (“walk away”) ou a renegociar “de boa-fé” seus termos essenciais.
Outra questão que pode ser considerada relevante, especialmente do ponto de vista dos advogados litigantes diante de conflitos decorrentes do descumprimento das “Declarações e Garantias” do vendedor — cuja tendência atual na América Latina é recorrer à arbitragem comercial, local ou internacional, conforme o caso — é o enquadramento desse descumprimento: seja segundo padrões tradicionais, como o “inadimplemento contratual”, que exigiria, para sua configuração, a presença dos elementos da responsabilidade civil (fator subjetivo, antijuridicidade, dano e nexo causal), seja como mecanismo objetivo de alocação e distribuição de riscos entre as partes contratantes.
Evidentemente, não seria razoável esperar uma resposta única para esse dilema. A adoção de uma ou outra abordagem dependeria de diversos fatores, entre eles, na prática, a que fosse mais coerente e adequada aos interesses em jogo dos envolvidos na controvérsia.
Outra cláusula que, na prática desse tipo de operação, costuma dar origem a diversos cenários de conflito decorrentes da execução de um contrato de fusão e aquisição, seja de ações ou de ativos, e que, em última instância, podem resultar em litígios comerciais complexos, é a que trata de uma possível autorregulação do “conhecimento” a que o comprador teve ou deveria ter tido acesso, conforme as disposições do SPA ou, conforme o caso, da legislação local aplicável. Essa cláusula pode levar o comprador a assumir ou não a responsabilidade pelo risco e, neste último caso, a buscar indenização.
Para estabelecer parâmetros interpretativos que orientem a resolução de controvérsias cuja origem esteja na conduta das partes durante a due diligence, devem ser analisados, naturalmente de forma complementar, os precedentes judiciais ou arbitrais aplicáveis, conforme as particularidades do caso.
Deve-se considerar que, como regra de conduta a ser observada pelas partes durante a due diligence, o vendedor normalmente deve fornecer informações relevantes. Mais recentemente, de acordo com uma tendência estabelecida pela jurisprudência comparada, também se reconhece a obrigação do comprador de “se informar”, adotando medidas de diligência, investigação e cuidado, com base no princípio da “boa-fé”, de aplicação obrigatória desde a fase pré-contratual. Isso difere da prática do Common Law, em que, nesse caso, essa obrigação não seria vinculante para as partes.
Em resumo, a LATIN COUNSEL tem o prazer de compartilhar e apresentar o conteúdo deste relatório de alto nível em benefício de seus mais de 75.000 assinantes na América Latina, na Espanha e nos Estados Unidos.
