A Cátedra Pérez-Llorca/ICADE analisa a evolução da proibição de contratar na Lei 9/2017 de Contratos do Setor Público

Pérez-Llorca e a Faculdade de Direito da Universidad Pontificia Comillas (Comillas ICADE) organizaram a sexta sessão de sua Cátedra conjunta sobre Economia e Direito da Concorrência. Na sessão, os palestrantes abordaram as novidades mais recentes sobre a proibição de contratar prevista na Lei 9/2017, de 8 de novembro, de Contratos do Setor Público (LCSP), bem como os aspectos mais relevantes de sua aplicação e interpretação.

O seminário, moderado por Jorge Masía, sócio da área de Concorrência de Pérez-Llorca, contou com a participação de Antonio Jesús Alonso Timón, professor de Direito Administrativo e diretor do Centro de Inovação do Direito da Universidad Pontificia de Comillas (CID-ICADE); Conchita Ordiz Fuertes, presidente do Tribunal Administrativo Central de Recursos Contratuais, e Juan Jiménez-Laiglesia, sócio responsável pela área de Direito da Concorrência de Pérez-Llorca.

Antonio Jesús Alonso Timón explicou que os esforços da União Europeia para regulamentar as contratações públicas e combater práticas anticoncorrenciais se devem, em grande medida, à busca por transparência e eficiência nas licitações públicas, que representam 20% do PIB da União Europeia. Nesse sentido, Alonso Timón afirmou que a LCSP busca distribuir as oportunidades entre diferentes organizações, favorecendo sua entrada nos mercados e também impulsionando o papel das pequenas e médias empresas. O professor citou como exemplo a flexibilização dos requisitos de classificação para contratações públicas, exigidos obrigatoriamente apenas para contratos de obras acima de 500 mil euros.

Sobre a distorção da concorrência, Conchita Ordiz Fuertes destacou que a LCSP fica a meio caminho se analisada apenas sob a perspectiva do artigo 71.1A e ponderou que a análise deveria ser feita à luz do artigo 150 da mesma lei, que, após a alteração promovida pela Lei 31/2022, de 23 de dezembro, do Orçamento Geral do Estado para 2023, regulamentou o procedimento para aplicar a exclusão a empresas em relação às quais haja possíveis indícios de colusão.

Nesse sentido, Juan Jiménez-Laiglesia questionou se os artigos 71 e 72 da LCSP permitem concluir claramente que a Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência (CNMC) tem competência legal para aplicar a proibição de contratar. O palestrante também esclareceu que a aplicação de condições de natureza estrutural ou comportamental costuma ser associada a concentrações empresariais, e não a condutas colusivas.

Diante desse contexto normativo ambíguo, Jiménez-Laiglesia considerou a possibilidade de o legislador espanhol alterar a Lei 15/2007, de 3 de julho, de Defesa da Concorrência. De todo modo, o sócio do escritório defendeu que se aguarde a primeira decisão sobre a aplicação prática da norma para avaliar a segurança jurídica que ela oferece.

Após as apresentações, foi aberto um espaço para perguntas, no qual os palestrantes responderam às questões dos participantes, como, por exemplo, as hipóteses de extensão dessa proibição.