Notas sobre o cumprimento das sanções da OFAC no Brasil

Diaz Reus International Law Firm - Humanos (GLOMAG). Semanas depois, o STF proferiu decisão vinculante (no caso Instituto Brasileiro de Mineração contra Município de Acaiaca et al.) segundo a qual ordens emitidas por autoridades estrangeiras não são executáveis no Brasil, salvo quando autorizadas pela legislação brasileira ou pelos tribunais brasileiros.

De acordo com a legislação dos Estados Unidos, cidadãos norte-americanos, residentes permanentes, entidades constituídas nos Estados Unidos e suas filiais no exterior devem cumprir as sanções da OFAC. Pessoas não norte-americanas estão sujeitas às sanções da OFAC quando fazem com que pessoas ou entidades norte-americanas violem as sanções, conspiram para que isso ocorra ou ajudam pessoas ou entidades sancionadas a evadi-las.

A decisão do STF no caso Instituto Brasileiro de Mineração protege o ministro Moraes das sanções da OFAC, pois proíbe a execução de qualquer ordem estrangeira no Brasil, a menos que ela seja autorizada pelas autoridades judiciárias brasileiras. Portanto, a decisão do STF impede o bloqueio dos ativos de Moraes depositados em instituições financeiras no território brasileiro.

Embora o conflito entre as sanções da OFAC e a decisão do STF no caso Instituto suscite dúvidas sobre quais leis e regulamentos devem ser cumpridos, a melhor medida que as instituições financeiras podem adotar para evitar o risco de responsabilização nos Estados Unidos é implementar um programa de compliance de sanções que proteja efetivamente a entidade contra a participação em transações passíveis de sanção.

Contexto

Em julho, durante o julgamento do ex-presidente do Brasil Jair Messias Bolsonaro, a OFAC sancionou o ministro do STF que presidia o julgamento, Alexandre de Moraes. Também em julho, o Departamento de Estado dos Estados Unidos revogou vários vistos de ministros do STF, incluindo o de Moraes, por suposta censura ilegal contra cidadãos norte-americanos em território dos Estados Unidos.

Em agosto, o STF proferiu decisão em um caso sem relação com o tema (Instituto Brasileiro de Mineração), na qual decidiu que ordens administrativas estrangeiras não são autoexecutáveis no Brasil. Segundo a decisão, a execução de ordens estrangeiras, judiciais ou administrativas, exige sua internalização por lei ou via judicial. O Tribunal mencionou expressamente como inválida qualquer ordem que proíba transações financeiras e bloqueie contas bancárias no Brasil.

No caso Instituto Brasileiro de Mineração, o STF aplicou os princípios do direito brasileiro relativos às situações em que o sistema jurídico brasileiro rejeita a execução de ordens estrangeiras. A controvérsia era se municípios brasileiros tinham legitimidade para ajuizar ação em um país estrangeiro. O Tribunal decidiu contra os municípios e proibiu os autores de executar uma ordem judicial do Reino Unido, afirmando que a decisão estrangeira não era executável porque não havia sido internalizada no direito brasileiro.
As sanções da OFAC contra o ministro do STF Moraes e sua esposa faziam parte de uma série de medidas adotadas pela Casa Branca que acusavam o governo brasileiro de tratar os Estados Unidos de forma injusta. De fato, o Representante Comercial dos Estados Unidos (USTR) abriu uma investigação, nos termos da Seção 301 da Lei de Comércio dos Estados Unidos, sobre alegações relativas às políticas e práticas do Brasil em matéria de comércio digital, serviços de pagamento eletrônico e tarifas preferenciais injustas, entre outros atos que o Departamento considera contrários aos interesses dos Estados Unidos. Além disso, o governo dos Estados Unidos impôs um aumento de 40% nas tarifas sobre determinados produtos provenientes do Brasil, com base na Lei de Poderes Econômicos de Emergência Internacional (50 U.S.C. 1701 e seguintes) (IEEPA), na Lei de Emergências Nacionais (50 U.S.C. 1601 e seguintes) (NEA), na Seção 604 da Lei de Comércio de 1974, conforme alterada (19 U.S.C. 2483), e na Seção 301 do Título 3 do Código dos Estados Unidos.

O alcance extraterritorial das sanções da OFAC

A OFAC pode sancionar pessoas e entidades estrangeiras (não norte-americanas) quando:

1) Estão nos Estados Unidos ou exercem atividades comerciais nos Estados Unidos. Transações realizadas por meio do sistema financeiro dos Estados Unidos para movimentar fundos estão sujeitas à jurisdição norte-americana.

2) Pessoas não norte-americanas participam de atividades que podem comprometer ou violar as sanções da OFAC, caso em que estão sujeitas à imposição de sanções secundárias, independentemente de onde estejam. Isso ocorre quando pessoas não norte-americanas fazem com que pessoas ou entidades norte-americanas violem as sanções ou conspiram para que isso ocorra.

Uma instituição financeira pode estar sujeita a sanções secundárias quando autoriza uma transação em nome de uma pessoa bloqueada ou uma transação na qual essa pessoa tenha interesse. Isso ocorre quando um banco estrangeiro não norte-americano canaliza uma transação proibida pelos Estados Unidos ou pelo sistema financeiro norte-americano, fazendo com que uma instituição financeira dos Estados Unidos processe o pagamento em violação às sanções da OFAC.

A OFAC pode impor sanções secundárias a pessoas não norte-americanas, incluindo-as na lista SDN e bloqueando seus ativos, ou proibindo-as de realizar transações com pessoas e entidades norte-americanas.

As sanções secundárias são um instrumento do governo dos Estados Unidos para impedir que se contorne o objetivo da sanção primária. Também obrigam pessoas que não estão sujeitas à jurisdição dos Estados Unidos a cumprir a proibição de realizar transações com o alvo das sanções primárias.

Pessoas norte-americanas estão sujeitas às sanções da OFAC em qualquer lugar do mundo. Podem ser sancionadas por realizar transações proibidas com pessoas bloqueadas e por facilitar essas transações para outras pessoas nos Estados Unidos ou em um país estrangeiro. A OFAC proíbe todas as transações realizadas por pessoas norte-americanas ou por pessoas que estejam nos Estados Unidos (ou em trânsito pelo país) que envolvam qualquer bem ou interesse em bens de pessoas sancionadas (bloqueadas).

A regra para pessoas e entidades norte-americanas é a proibição de realizar transações comerciais ou financeiras e outros negócios com pessoas bloqueadas, salvo quando houver isenção legal ou autorização da OFAC.
A OFAC não confisca bens, mas pode bloquear todos os bens e interesses em bens da pessoa ou entidade sancionada que estejam nos Estados Unidos, ingressem no país ou estejam na posse ou sob o controle de qualquer pessoa ou entidade norte-americana.

As sanções da OFAC entram em vigor imediatamente. Todos os ativos (tangíveis e intangíveis) e bens imóveis das pessoas ou entidades sancionadas que estejam nos Estados Unidos ou na posse ou sob o controle de uma pessoa norte-americana são congelados.

Violações das sanções da OFAC podem resultar em sanções civis para pessoas físicas e jurídicas, norte-americanas ou estrangeiras. A OFAC pode impor sanções civis com base na responsabilidade objetiva e encaminhar o caso ao Departamento de Justiça dos Estados Unidos para persecução penal.
Pessoas norte-americanas, incluindo instituições financeiras, que tenham qualquer bem bloqueado na sua posse ou sob seu controle têm a obrigação de informar sobre os bens bloqueados que estejam fora dos Estados Unidos. Essa regra geral se aplica a qualquer bem imóvel ou financeiro, como dinheiro, cheques, contas de poupança e ativos tangíveis e intangíveis.

A OFAC determina o grau das sanções secundárias com base em diversos fatores, como se a pessoa ou entidade não norte-americana tinha conhecimento da transação ou realizou uma transação significativa ou relevante com o alvo da sanção primária.

Limites das sanções da OFAC no Brasil

No Brasil, a decisão do STF no caso Instituto Brasileiro de Mineração indica que todas as entidades autorizadas a realizar transações no país não devem bloquear ativos nem interromper transferências de ativos de pessoas ou entidades sancionadas por ordem de autoridade estrangeira.

A decisão do STF no caso Instituto especifica que ordens estrangeiras não têm força executória no Brasil quando atentam contra a soberania brasileira e sua execução não foi autorizada pelo Poder Judiciário brasileiro. A decisão, porém, não aborda as consequências para pessoas e entidades que a descumprirem.

Em resumo, segundo a decisão do STF no caso Instituto, as sanções da OFAC, como o congelamento de ativos, exigem autorização dos tribunais brasileiros para serem executadas no Brasil, sem exceção. Qualquer ordem estrangeira está sujeita a essa decisão, inclusive as sanções da OFAC que bloqueiam ativos de organizações criminosas sancionadas pela OFAC que possam estar no Brasil (em vez de serem bloqueados imediatamente).

Cumprimento das sanções da OFAC

Ao implementar um programa de compliance de sanções, as instituições financeiras devem adotar uma abordagem baseada em risco, considerando o risco de exposição à responsabilização nos dois países (Brasil e Estados Unidos).

Nos Estados Unidos, as instituições financeiras correm risco especial de sofrer sanções secundárias severas e responsabilização civil e penal se não cumprirem as sanções impostas pela OFAC, inclusive a inclusão na lista SDN.
No Brasil, o descumprimento da decisão do STF no caso Instituto pode resultar em responsabilização. Até que seja proferida a decisão definitiva no caso Instituto, as instituições financeiras devem continuar atentas aos riscos decorrentes do descumprimento das sanções da OFAC.

Instituições financeiras norte-americanas e não norte-americanas com presença nos Estados Unidos, ou que utilizem o sistema financeiro norte-americano em transações transfronteiriças para enviar e receber fundos, correm o risco de ser sancionadas quando realizam atividades que a OFAC pode considerar uma violação. No entanto, podem solicitar autorização para determinadas atividades que, de outro modo, seriam passíveis de sanção, e a OFAC pode concedê-la (licença específica).

Os programas de compliance de sanções devem ser adaptados às particularidades de sistemas jurídicos conflitantes, seguindo as diretrizes da OFAC para mitigação de riscos. As melhores práticas exigem o desenvolvimento e a implementação de um programa abrangente de compliance que inclua due diligence, verificações periódicas da lista SDN e informações sobre o beneficiário final de cada transação relevante. O programa deve incluir as diretrizes recomendadas pela OFAC (comprometimento da alta administração, avaliação de riscos, controles internos, testes e auditorias e treinamento) e considerar o risco de responsabilização nas diferentes jurisdições em que são realizadas as transações comerciais.

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