SCJN declara a validade da Reforma da Lei de Hidrocarbonetos - AI 91/2021

Galicia Abogados - Em sessão de 29 de abril de 2024, o Plenário da Suprema Corte de Justiça da Nação (o "Plenário da SCJN") decidiu a ação de inconstitucionalidade 91/2021, reconhecendo a validade dos artigos 51, inciso III, 53, segundo parágrafo, 57 e 59 Bis da Lei de Hidrocarbonetos (a "Reforma LH" ou o "Decreto"), alterados e acrescidos por decreto publicado em 4 de maio de 2021 no Diário Oficial da Federação (o "DOF"), bem como dos artigos quarto e sexto transitórios do referido Decreto.

Assim, o Plenário da SCJN reconheceu a validade da Reforma LH, com base nos seguintes fundamentos:

Em relação ao artigo sexto transitório da Reforma LH, que prevê que, com a entrada em vigor do Decreto, serão revogadas as autorizações em relação às quais a autoridade comprovar que os autorizados não cumprem os requisitos previstos na lei mencionada ou infringem suas disposições, o Plenário da SCJN afirmou que esse artigo não viola o princípio da segurança jurídica, uma vez que, antes mesmo da Reforma LH, já havia um procedimento para revogar autorizações em caso de infração a alguma disposição. Assim, a norma em análise apenas especificou o que já estava previsto no sistema normativo.

Além disso, decidiu que também não viola o princípio da legalidade, pois as sanções aplicáveis aos autorizados em caso de descumprimento das disposições pertinentes constituem fundamento para a revogação. Portanto, não são incluídas novas hipóteses de revogação, apenas se reforça o cumprimento do que já estava previsto na legislação aplicável.

Por fim, o Plenário da SCJN considerou que também não são violados os princípios do devido processo legal e da proporcionalidade das sanções, pois a revogação é um ato jurídico que extingue uma autorização em razão do descumprimento dos requisitos legais. Portanto, o descumprimento ou a violação das disposições pertinentes deverá ser verificado e comprovado pela Secretaria de Energia (a "SENER") ou pela Comissão Reguladora de Energia (a "CRE"), após procedimento que culminará com a decisão de revogação. Em outras palavras, a revogação não é automática, mas segue as disposições aplicáveis da Lei de Hidrocarbonetos e da Lei Federal de Procedimento Administrativo.

No que se refere aos artigos 51, inciso III e quarto transitório da Reforma LH, que preveem o requisito de cumprimento da capacidade de armazenamento estabelecida pela SENER, o Plenário da SCJN considerou improcedentes os argumentos do Senado de que esses artigos violam o princípio da irretroatividade porque a obrigação de cumprir os requisitos de capacidade de armazenamento já existia. Nos termos do artigo 80, inciso II, da Lei de Hidrocarbonetos, cabia à SENER emitir disposições gerais que estabelecessem as medidas a serem cumpridas pelos autorizados quanto aos níveis mínimos de armazenamento.

Tanto é assim que, em cumprimento ao que foi mencionado acima, em 12 de dezembro de 2017 foi publicado no DOF o "Acordo que emite a Política Pública de Armazenamento Mínimo de Produtos Petrolíferos".

Portanto, o que estava previsto na Lei de Hidrocarbonetos antes da reforma não constitui direito adquirido dos particulares, pois o Estado sempre conserva a possibilidade de realizar as reformas que considerar necessárias.

Em consonância com o exposto, o Plenário da SCJN esclareceu que, no que se refere ao quarto transitório em análise, a expressão final "de acordo com as disposições jurídicas aplicáveis" refere-se às disposições que forem aplicáveis, conforme o procedimento administrativo pertinente, em caso de descumprimento da capacidade de armazenamento correspondente.

Por fim, o Plenário da SCJN analisou os artigos 51, inciso III, 53, segundo parágrafo, 57, 59 BIS, quarto e sexto transitórios da Reforma LH, que alteraram a forma de participação da Petróleos Mexicanos no mercado de hidrocarbonetos, e concluiu que não há violação do princípio da livre concorrência e da competição, pelos seguintes motivos:

- Os artigos 51, inciso III, e quarto transitório da Reforma LH não violam o disposto no artigo 28 da Constituição, pois não estabelecem barreiras à entrada de novos participantes. Isso porque não geram efeito adverso visível e contundente para o mercado, uma vez que os interessados têm condições de certeza quanto ao cumprimento dos requisitos para participar do mercado. Tampouco excluem alguém de forma injustificada, pois, antes da Reforma LH, já havia regras emitidas pela SENER sobre capacidade de armazenamento. Além disso, dos argumentos não se depreende que o Senado tenha indicado de que forma a concorrência de outros participantes poderia ser impedida.

- No que se refere ao artigo 53, segundo parágrafo, da Reforma LH, o Plenário da SCJN afirma que a aprovação tácita prevista na norma foi substituída pela rejeição tácita, caso a autoridade não decida o pedido de cessão das autorizações concedidas a particulares. A alteração é compatível com a justificativa de perseguir um fim legítimo: impedir que a mera passagem do tempo autorize a cessão da autorização sem que a autoridade tenha verificado e confirmado que o cedente ou autorizado cumpre todos os requisitos legais para tanto.

Além disso, afirma que a aprovação tácita não pode ser considerada uma prerrogativa imutável nessa matéria, pois pode ser alterada de acordo com o interesse público. O fato de a legislação anterior prever essa possibilidade não significa que ela constitua um direito adquirido inalterável, mas apenas uma expectativa para aqueles que se beneficiaram dela durante sua vigência.

Isso leva em consideração que o legislador tem competência para alterar as regras do procedimento de cessão das autorizações, conforme o que considerar mais benéfico para o setor de hidrocarbonetos.

Quanto aos artigos 57 e 59 Bis da Reforma LH, que preveem a ocupação temporária, a intervenção e a suspensão de autorizações nos casos em que haja perigo iminente para a segurança nacional, a segurança energética ou a economia nacional, o Plenário da SCJN afirma que essas medidas não têm caráter confiscatório, pois, ao contrário do que se argumenta, a suspensão não tem características que impliquem a apropriação do patrimônio dos autorizados. Trata-se apenas de um procedimento previsto em lei para que a autoridade suspenda temporariamente uma autorização concedida anteriormente.

Tampouco violam o princípio da segurança jurídica nem a exigência de certeza por infringirem as regras do artigo 28 da Constituição, pois a necessidade de regular com maior eficácia os atos jurídicos relacionados à operação nesse setor implica não apenas a abertura do setor, mas também uma regulamentação mais ampla, dada sua relevância e a natureza de suas atividades. Isso permite que terceiros 4 participem de determinadas atividades distintas da exploração e produção, como armazenamento, transporte e distribuição de alguns hidrocarbonetos e produtos petrolíferos. Por isso, as autorizações estão sujeitas aos poderes de supervisão da SENER e da CRE.

Assim, a inclusão da suspensão permite, em determinado momento, paralisar a operação em caso de perigo iminente para a segurança nacional, a segurança energética ou a economia nacional, até que se chegue a uma decisão definitiva. Portanto, não há violação da segurança jurídica, na medida em que toda causa deverá ser sempre fundamentada para que a medida seja legal. Em todo caso, eventuais violações aos princípios da legalidade poderiam dar ensejo à defesa adequada; não se pode considerar que essas condições sejam criadas pela própria lei. Quanto ao segundo parágrafo do artigo 57 da Reforma LH, que eliminou a possibilidade de a autoridade contratar terceiros com capacidade técnica para assumir as atividades nos casos de intervenção, ocupação ou suspensão das atividades dos autorizados, a SCJN conclui que não há tratamento desigual, pois se trata de hipótese distinta, aplicável apenas a situações específicas, o que não viola o princípio da livre concorrência e competição.

Em termos gerais, 8 integrantes do Plenário da SCJN votaram a favor da proposta de reconhecimento da validade da Reforma LH, exceto no que se refere aos artigos 57 e 59 BIS, em relação aos quais houve maioria de 7 votos.

Nesse sentido, embora cada particular possa ajuizar uma ação de amparo quando a autoridade aplicar cada artigo individualmente, o fato é que, diante da decisão do Plenário da SCJN, prevê-se que o amparo será, por fim, negado às empresas.

Assim, será necessário analisar caso a caso se, em vez de contestar a constitucionalidade das disposições objeto da ação de inconstitucionalidade em questão, cabe impugnar a legalidade do ato da autoridade correspondente.

Por fim, quanto à reforma do artigo décimo terceiro transitório da Reforma LH (regulação assimétrica), que havia eliminado essa regulação sob o argumento de que o mercado de produtos petrolíferos e hidrocarbonetos já havia atingido maturidade, a inconstitucionalidade desse artigo já foi declarada, com efeitos gerais, em ação de amparo anterior. Além disso, a CRE já havia revogado o acordo A/015/2021 por meio do acordo A/029/2023, de modo que essa regulação assimétrica continua em vigor.

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